STF Abr23 - Quebra de Sigilo e Busca com base exclusiva em Denúncia Anônima

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS 226.493 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por XXXXXXXXXXXXXXX, contra decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 763.061/RJ.

Colho da decisão impugnada:

Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 25/4/2022 por ter supostamente praticado o delito tipificado nos arts. 33 e 35 do Código Penal (tráfico de drogas e associação para o narcotráfico). Referida custódia foi convertida em prisão preventiva. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual denegou a ordem nos termos do acórdão que restou assim ementado:

[...]

No presente writ, sustenta o impetrante ilegalidade das provas obtidas mediante violação de domicílio. Pondera que os policiais teriam adentrado no imóvel com base em denúncia anônima, sem mandado judicial tampouco consentimento do morador.

Enfatiza que a grande movimentação próxima ao local não seria justa causa para o ingresso na residência.

Aduz ausência de fundamentação da custódia cautelar, porquanto baseada na gravidade abstrata do delito.

Ressalta a suficiência da aplicação de medidas alternativas ao cárcere.

Destaca as condições pessoais favoráveis do paciente, como primariedade e residência fixa.

Requer, liminarmente e no mérito, o desentranhamento das provas ilegais, o trancamento da ação penal e a revogação da prisão preventiva, ainda que mediante a fixação de medidas menos gravosas. Indeferida a liminar (fls. 63/65) e prestadas as informações (fls. 69/72 e 75/78), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ mas pela concessão da ordem, de ofício (fls. 80/95 ( www.stj.jus.br)

No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.

Nesta Corte, o impetrante insiste no pedido de reconhecimento de nulidade por violação ao domicílio, desentranhamento de provas ilícitas, trancamento do processo e consequente revogação da prisão.

A PGR opina pela denegação da ordem. Eis a ementa:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO ATIVA. WRIT SUCEDÂNEO. INADMISSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE, TERATOLOGIA OU ABUSO DE PODER. INEXISTÊNCIA. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE DELITO. CONTROLE JUDICIAL A POSTERIORI. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. REQUISITOS DO ART. 312 /CPP. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. ANÁLISE FÁTICOPROBATÓRIA. INVIABILIDADE. DEPOENTES AGENTES POLICIAIS. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE VERACIDADE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS; SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. (eDOC 21)

É o relatório.

Decido.

Colhe-se dos autos que policiais civis receberam denúncia anônima que dava conta do comércio ilícito de drogas em determinada residência. Dirigiram-se para o endereço do paciente e bateram à porta. Teriam-lhes franqueado a entrada pensando tratar-se de clientes. Realizaram buscas e encontraram 855 gramas de maconha e 10,4 gramas de haxixe. (eDOCs 6 e 8)

Os investigados teriam, ainda, oferecido R$ 30.000,00 por semana

aos policiais, a fim de que não fossem presos.

Na ocasião, apenas o corréu Leonardo foi preso por tráfico. O paciente e demais corréus foram autuados apenas por corrupção ativa. Posteriormente, o Ministério Público incluiu todos os investigados na acusação de tráfico e associação para o tráfico. (eDOC 10)

A defesa suscitou nulidade na busca realizada no domicílio do corréu Leonardo, onde estava o paciente. O Tribunal de Justiça reafirmou a legalidade do ato.

No STJ, a ordem foi denegada nos seguintes termos:

O Tribunal de origem, por sua vez, afastou a alegada invasão de domicílio, considerando que:

"Sustenta a impetrante, inicialmente, a violação de domicílio, não lhe assistindo, todavia, razão.

A presente via processual, exceto em raríssimas hipóteses, demonstradas de plano e nos moldes estabelecidos pela jurisprudência pátria, não se revela o meio processual adequado para discutir o mérito da ação pena.

Considerando os elementos coligidos à presente impetração, não se vislumbra, de plano, a ocorrência de violação de domicílio, destacando-se que a denúncia ministerial aponta que os policiais civis bateram à porta do imóvel, momento em que um dos ocupantes, pensando tratar-se de algum" cliente ", autorizou a entrada, visualizando, de pronto, invólucros contendo" erva seca ", além de uma balança de precisão, tudo disposto sobre uma bancada, estando no interior do local os acusados.

De todo modo, a legalidade do ingresso deverá ser melhor esclarecida no curso da instrução criminal, em regular contraditório judicial, e apreciada pelo juiz natural" (fl. 59)

[...]

Na hipótese, de posse de informações a respeito de um ponto de distribuição e comércio de drogas, dirigiram-se até o local descrito e durante monitoração da área observaram "intenso fluxo de pessoas entrando e saindo de um apartamento, que possuía características semelhantes às descritas na informação recebida" (fl. 41) além de que "os mesmos elementos entravam e saiam com frequência do imóvel, utilizandose para tanto de motocicletas e veículos contratados por aplicativo, um desses de modelo Ônix, de cor branca, o que reforçou as suspeitas da guarnição quanto a realização de tráfico no local através do 'disque drogas'" (fl. 41). Tais circunstâncias corroboraram a suspeita dos policiais, que então bateram à porta do imóvel, sendo recebidos por um dos ocupantes do imóvel, o qual, pensando tratar-se de um cliente autorizou a entrada, ocasião que os agentes estatais visualizaram as drogas e uma balança de precisão.

Nesse contexto, resta evidenciada fundada razão para o ingresso no imóvel, apta a autorizar a entrada no domicílio do agente, sem a existência de prévio mandado judicial, não havendo falar, portanto, em nulidade na hipótese dos autos. ( www.stj.jus.br)

Pois bem.

A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que denúncias anônimas não podem embasar, por si sós, medidas invasivas como interceptações telefônicas e buscas e apreensões, devendo, para tanto, ser complementadas por diligências investigativas posteriores .

Conforme precedente relatado pela Min. Cármen Lúcia nesta Segunda Turma:

"HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NO ART. 3º, INC. II, DA LEI N. 8.137/1990 E NOS ARTS. 325 E 319 DO CÓDIGO PENAL. INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR NÃO REALIZADA. PERSECUÇÃO CRIMINAL DEFLAGRADA APENAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. 1. Elementos dos autos que evidenciam não ter havido investigação preliminar para corroborar o que exposto em denúncia anônima. O Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial. Precedente. 2. A interceptação telefônica é subsidiária e excepcional, só podendo ser determinada quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos, nos termos do art. 2º, inc. II, da Lei n. 9.296/1996. Precedente. 3. Ordem concedida para se declarar a ilicitude das provas produzidas pelas interceptações telefônicas, em razão da ilegalidade das autorizações, e a nulidade das decisões judiciais que as decretaram amparadas apenas na denúncia anônima, sem investigação preliminar. Cabe ao juízo da Primeira Vara Federal e Juizado Especial Federal Cível e Criminal de Ponta Grossa/PR examinar as implicações da nulidade dessas interceptações nas demais provas dos autos. Prejudicados os embargos de declaração opostos contra a decisão que indeferiu a medida liminar requerida."( HC 108.147, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 1º.2.2013)

Em julgado da Primeira Turma, assentou-se que "a denúncia anônima pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que precedida por diligências tendentes a averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial" ( HC 141.157 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 11.12.2019).

Cito também os seguintes precedentes em sentido semelhante: ARE 1.120.771 AgR-segundo, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6.11.2018; HC 133.148, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 15.12.2017.

Na doutrina, afirma-se que: "Se há notícia anônima de comércio de drogas ilícitas numa determinada casa, a polícia deve, antes de representar pela expedição de mandado de busca e apreensão, proceder a diligências veladas no intuito de reunir e documentar outras evidências que confirmem, indiciariamente, a notícia. Se confirmadas, com base nesses novos elementos de informação o juiz deferirá o pedido; se não confirmadas, não será possível violar o domicílio, sendo a expedição do mandado desautorizada pela ausência de justa causa. O mandado expedido exclusivamente com apoio em denúncia anônima será abusivo ." (MORAES, Rodrigo Iennaco de. Da validade do procedimento de persecução criminal deflagrado por denúncia anônima no estado democrático de direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais , n. 62, set./out. 2006. p. 250-251).

Acerca da inviolabilidade do domicílio, mormente nos casos de crime permanente, em que há um ininterrupto estado de flagrância, esta Corte já se pronunciou. Na oportunidade, o Supremo reconheceu a repercussão geral do tema (280), cujo processo paradigma é o RE 603.616/RO, de minha relatoria, DJe 10.5.2016:

"Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico . Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida . Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida . 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso". ( RE 603.616, de minha relatoria, j. 5.11.2015)

É possível extrair algumas premissas importantes desse julgado, segundo as quais se pode reconhecer a licitude de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, em caso de crime permanente, como ocorre nos autos.

Aponta-se a necessidade de se observar o preceito constitucional de preservação da inviolabilidade do domicílio, realizado por meio do controle a posteriori pelo Judiciário, de modo que se impeçam ingerências arbitrárias no domicílio.

Aqui, é preciso destacar que a Constituição Federal relativiza o direito à inviolabilidade e permite o ingresso em domicílio sem consentimento de seu morador e sem autorização judicial, em caso de flagrante delito, mas não para investigar se há flagrante delito.

Na espécie, conforme já registrado, policiais receberam denúncia anônima que apontava para a prática do tráfico de drogas na residência do corréu Leonardo. Imediatamente, dirigiram-se para lá e realizaram a busca objeto deste writ.

Segundo os policiais, um dos investigados autorizou o ingresso por entender que se tratava de mais um cliente.

Todo o ato está eivado de nulidade, seja pela inexistência de investigações preliminares, seja pela viciada autorização supostamente concedida por um dos investigados.

A propósito, o Ministério Pública Federal que oficia no STJ opinou pela concessão da ordem no sentido da jurisprudência desta Corte. Veja- se a ementa:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSOORDINÁRIO PROCESSO PENAL. DENÚNCIA PELO CRIMES DE TRAFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO ATIVA (ARTIGOS 33, CAPUT, E 35, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 E ART. 333, CAPUT, DO CP) APREENSÃO DE 855G DE MACONHA E 10,4G DE HAXIXE. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA BUSCA DOMICILIAR. AUSENCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO FORÇADO NA RESIDÊNCIA. DENUNCIA ANÔNIMA. ELEMENTO INSUFICIENTE, POR SI SO, PARA JUSTIFICAR A BUSCA NA MORADIA.FUNDADA DUVIDA ACERCA DO CONSENTIMENTO DOS MORADORES PARA A ENTRADA NO IMÓVEL. INEXISTÊNCIA DE DILIGÊNCIAS PRÉVIAS E INDÍCIOS CONCRETOS DA PRATICA DE CRIMES NO INTERIOR DA CASA. PRECEDENTES DO STJ. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS IDÔNEOS, MAS QUE NÃO DEMONSTROU INDICATIVO CONCRETO DA INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO NO CASO. RÉU PRIMÁRIO. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO SE MOSTRA TÃO EXPRESSIVA PARA JUSTIFICAR, POR SI SÓ, A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. BAIXA POTENCIALIDADE LESIVA DA CONDUTA. REU QUE INTEGRA GRUPO ALVO DA RECOMENDAÇÃO Nº 62/2020 DO CNJ (CRIME SEM

VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA) CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DOPRESENTE HABEAS CORPUS, FORMALMENTE INCABÍVEL, MAS PELA CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA QUE SEJA DECLARADA A NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS COM INVASÃO DE DOMICÍLIO, OU, AINDA, SE O CASO, SEJA SUBSTITUÍDA A PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES MENOS GRAVOSAS. (eDOC 14)

Ante o exposto, concedo a ordem para declarar nula a busca realizada e, consequentemente, determinar o trancamento do processo penal. (art. 192, caput, RISTF)

Estendo os efeitos desta decisão a todos os corréus, que estejam na mesma situação fática.

Publique-se. Comunique-se.

Brasília, 24 de abril de 2023.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

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(STF - HC: 226493 RJ, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 24/04/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 26/04/2023 PUBLIC 27/04/2023)