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STF Fev23 - Tentativa de Compra de Entorpecente são Atos Preparatórios

ano passado

Decisão Monocrática

RECURSO ESPECIAL Nº 2034951 - MG (2022/0337260-3)

Trata-se de recurso especial interposto por XXXXXXXXXXI, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 406):

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS RESPONSÁVEIS PELO FLAGRANTE EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM O ACERVO PROBATÓRIO - - TIPICIDADE CONFIGURADA - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - DESCABIMENTO - ATUAÇÃO DECISIVA PARA A EMPREITADA DELITUOSA - INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO - INOCORRÉNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 41 DA LEI ANTIDROGAS - INVIABILIDADE - EXASPERAÇÃO DAS PENAS EM VIRTUDE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI 11.343/06 - QUANTUM MÍNIMO - NECESSIDADE. A segura prova testemunhal, aliada ao exame detido dos demais elementos colhidos durante a instrução criminal, com especial destaque para as circunstâncias da prisão do agente, é suficiente para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, em conformidade com o sistema do livre convencimento motivado. Não há que se falar em atipicidade da conduta do agente que encomenda drogas de dentro do presídio, a despeito do insucesso da empreitada criminosa, tendo em vista que a ele pode ser atribuído o verdadeiro domínio do fato. Demonstrado o determinante envolvimento do agente na empreitada delituosa, não há que se falar em participação de menor importância (art. 29, § 1 0 , CP). Para se reconhecer o crime impossível, em face da ineficácia absoluta do meio, é necessário que o meio utilizado pelo agente seja inteiramente ineficaz para a obtenção do resultado, não configurando aludida atipicidade se o meio era relativamente inidôneo, de forma que houvesse um perigo, ainda que mínimo, de ofensa ao bem jurídico tutelado. Para o reconhecimento e consequente aplicação da minorante prevista no art. 41 da Lei 11.343/06, é imprescindível que o agente tenha colaborado efetivamente para a identificação dos demais coautores e participes, bem como na recuperação total ou parcial do produto do crime. Tendo em vista a ausência de fundamentação idônea para adoção da fração de aumento além da mínima em face da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06, imperiosa a aplicacão do quantum de 1/6.

Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 429/433).

Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 436/445), aponta o recorrente violação do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e do art. 386, inciso III, do CPP. Sustenta a atipicidade da conduta, uma vez que a tentativa da aquisição da droga não passou de meros atos preparatórios, não puníveis por ausência de previsão legal. Aduz que não houve a tradição da substância entorpecente, que foi apreendida antes de chegar ao poder do Recorrente.

Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 449/452), o Tribunal a quo admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 455/457), manifestando-se o Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso (e-STJ fl. 468/473).

É o relatório. Decido.

O recurso merece acolhida.

Segundo a denúncia, no interior do Complexo Penitenciário de Ponte Nova/MG, o denunciado XXXXXX trazia consigo drogas, para fins de traficância, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. As drogas apreendidas eram destinadas ao denunciado XX, ora recorrente, detento da Unidade Prisional, para posterior comercialização.

Consta nos autos que o Setor de Inteligência do referido Complexo Penitenciário recebeu informação de que o corréu XXXXXXXXX visitaria o ora recorrente, oportunidade em que levaria droga para dentro da unidade prisional.

Diante da fundada suspeita, no momento da chegada de XXXXXXX para visita foi realizada minuciosa revista pessoal, oportunidade em que o acusado assumiu que havia introduzido certa quantidade de maconha no ânus, a qual foi apreendida, sendo que pesava aproximadamente 123g (cento vinte e três gramas).

No acórdão recorrido, a tese de atipicidade suscitada pela defesa foi afastada com os seguintes argumentos (e-STJ fls. 409/412):

XXXXXXX, extrajudicialmente (fI. 10), confessou a prática delitiva e apontou XX como destinatário final do entorpecente, admitindo, inclusive, que receberia a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) pelo transporte.

Em juízo (mídia de f1.120), numa vã tentativa de minimizar sua responsabilidade penal e livrara comparsa de eventual sanção, mudou sua versão, dizendo que foi cadastrado como visita da réu XXXXXXXXXX, todavia ia repassar a droga para outro detentos, de apelidos XXXXXXXX. Alegou ter negociado o transporte e entrega do entorpecente com uma menina na cidade de Governador Valadares, sendo que receberia R$ 500,00 (quinhentos reais). Aduziu não conhecer XX.

Ocorre que sua nova versão não encontra amparo nos autos, enquanto a primeira declaração, na qual delatou o corréu, está em conformidade com os demais elementos probatórios colhidos.

Com efeito, o agente penitenciário XXXXXXXXX (f1.2 e mídia de f1.120) testificou que sua equipe recebeu informações de que XXXXXXXXX faria visita para o detento XXXXXXX, sendo que, quando o primeiro foi passar por procedimento de revista, assumiu que trazia consigo porção de maconha introduzida em seu anus. Confirmou que XXXXXXX indicou que a droga seria entregue para XXXXXXX, que iria pagá-lo a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Em igual sentido, o agente penitenciário XXXXXXXX (f1.3 e mEdia de f1.120), informou que na penitenciária há aparelho de BODYSCAN e todos os visitantes passam pela máquina no momento da entrada no complexo. Disse que na passagem pelo equipamento foi possível perceber que XXXXXXX trazia consigo um objeto estranho, oportunidade em que o acusado foi encaminhado ao hospital e lá confessou que havia introduzido maconha no ânus e que iria se encontrar com o réu XXXXXXXX.

Por sua vez, o apelante XX negou qualquer negociação com o recorrente XXXXX, sustentando que apenas assinou o cadastro de visitante a pedido do detento TH. Alegou não conhecer Farlei, sendo que quem o indicou para o cadastro foi um colega de cela. Aduziu que não tinha ciência de que Farlei tentaria entrar com drogas no presídio (f1.8; mídias de fl.139 e 160).

Ocorre que os réus não conseguiram comprovar as versões exculpatórias sustentadas por eles em juízo, mormente porque sequer seus depoimentos convergem, bem como o restante da prova oral acima mencionada evidencia a procedência da ação penal.

Ora, os acusados apresentam argumentos distintos e não foram capazes de comprovar a veracidade das negativas, principalmente não souberam apontar com precisão as qualificações dos outros indivíduos por eles citados, que seriam então responsáveis pelo transporte da droga.

Ademais, não me parece crivei que XXXXXXXXX cadastraria Farlei como sua visita, perdendo a chance de ter contato com algum amigo ou parente, se não o conhecesse e tivesse algum interesse em vê-lo para receber algo em troca. Além disso, não se pode olvidar que a abordagem à XXXXXX não se deu por acaso, mas sim diante do recebimento de denuncias de que ele estaria levando drogas para o detentoXXXXXX.

Como se vê, a condenação do recorrente, diversamente do afirmado pela defesa, fundou-se em provas cabais e incontestes de seu envolvimento com o tráfico de drogas, as quais, ressalte-se, resistem com facilidade às vazias alegações vertidas nas razões recursais e contrariam o afirmado pela réu. Nesse ponto, saliento que, para não se crer nos relatos extremamente coerentes dos agentes penitenciários, necessário seria a demonstração de seus interesses diretos na condenação do réu, seja por inimizade ou qualquer outra forma de suspeição, pois, se de um lado o acusado tem razões óbvias de tentar se eximir da responsabilidade criminal, por outro, os servidores públicos, assim como qualquer testemunha, não tem motivos para incriminar inocentes, a não ser que se prove o contrário, ônus do qual a defesa não se desincumbiu.

[...]

Ainda, não há que se falar em atipicidade da conduta se o réu pratica qualquer dos núcleos verbais prescritos pelo tipo penal, ainda que por meio de seu comparsa, cuja ação foi por ele determinada e anuída.

Impõe-se destacar, inicialmente, que o recorrente tinha o total domínio do fato, encomendando ao corréu XXXXXXXX as substâncias ilícitas. Portanto, a partir do momento em que XXXXXXXX adquiriu de terceiro o entorpecente, levou consigo e transportou a droga até a Unidade Prisional, o crime de tráfico de drogas já estava configurado e consumado, tendo agido o apelante XX em verdadeira unidade de desígnios.

É evidente, portanto, que o réu tinha verdadeiro domínio sobre os fatos, tendo a ré Stephanie atuado como longa manus do recorrente, fora do presídio.

Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar).

Não se pode olvidar que o referido crime é unissubsistente, de maneira que a realização da conduta esgota a concretização do delito.

Ocorre que, da leitura dos excertos acima transcritos, verifico que o ora recorrente não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto, como se extrai do acórdão recorrido, não há prova de que ele tenha praticado qualquer uma das condutas do tipo penal.

Ademais, não há notícia de que ele o tivesse ameaçado.

Nesse contexto, a interceptação da droga pelos agentes penitenciários, antes de ser entregue ao destinatário, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir" que viria, em tese, a ser praticada por este.

Evidencia-se, portanto, a atipicidade da conduta imputada ao ora recorrente, na medida em que, mesmo que tivesse ficado comprovado que ele tenha solicitado a droga, tal solicitação poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CONFIGURAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A ação imputada ao Acusado foi ser supostamente o destinatário de um colchão que os Corréus haviam entregue no presídio onde o primeiro se encontrava recolhido, tendo sido encontrados ocultos no citado objeto 21,70g de maconha. Não há notícia, ainda, de que ele tivesse ameaçado os Corréus e, tampouco, conseguiu se comprovar de quem seria o entorpecente. Por outro lado, a entrega da droga não se concretizou.

2. A tão só ação imputada de, em tese, solicitar que fossem levadas drogas para o interior do estabelecimento prisional, entorpecentes esses cuja propriedade não se conseguiu comprovar, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja na conduta de "adquirir", a qual se entendeu subsumir a ação, seja nas demais modalidades previstas no tipo. Evidencia-se, portanto, a atipicidade da conduta.

3. Agravo regimental desprovido ( AgRg no REsp n. 1.937.949/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 27/8/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes.

2. Na espécie, extrai-se do acórdão proferido pela Corte a quo que a única ação imputada ao ora recorrido foi ter solicitado à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado, tampouco comprovação de que esse tenha adquirido os entorpecentes.

3. Nesse contexto, o ora recorrido não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.

4. Agravo regimental não provido ( AgRg no REsp n. 1.922.955/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021).

RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. NÃO CONFIGURAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO.

1. Não configura início do iter criminis a ação do Acusado que, estando preso, solicita que lhe sejam levadas drogas, cuja aquisição por ele não se conseguiu comprovar no curso da ação penal.

2. A hipótese seria, no máximo, ato preparatório, via de regra impunível, mas não ato de execução do delito, seja na conduta de 'adquirir', a qual se entendeu subsumir a ação do Recorrente, seja nas demais modalidades previstas no tipo penal descrito no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

3. No caso, segundo o decidido pelas instâncias ordinárias, a única ação praticada pelo Recorrente foi ter solicitado à sua companheira que lhe levasse entorpecentes no presídio em que se encontrava recolhido. Não há notícia, ainda, de que ele a tivesse ameaçado e, tampouco, conseguiu se comprovar de quem seria o entorpecente. A entrega da droga não se concretizou.

4. Recurso especial provido para absolver o Recorrente, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal ( REsp 1.763.756/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 15/3/2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE NÃO CARACTERIZADA. DROGA ENVIADA VIA SEDEX. INTERCEPTAÇÃO. ATIPICIDADE. PROPRIEDADE DA DROGA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário impede a ocorrência da conduta típica do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na modalidade 'adquirir' que viria, em tese, a ser praticada por este, uma vez que não se comprovou a compra e venda da droga entre o recorrido e o remetente da substância entorpecente.

II. A análise acerca da existência de provas da vinculação entre o agravado e o entorpecente apreendido não prescinde do revolvimento do conjunto fático- probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ.

III. Agravo regimental a que se nega provimento ( AgRg no REsp 1.676.696/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 2/10/2017).

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGA TENTADO. ART. 12 DA LEI N.º 6.368/76. NÃO CONFIGURAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Não configura início do iter criminis a ação do Acusado que, estando preso, solicita que lhe sejam levadas drogas, cuja aquisição por ele não se conseguiu comprovar no curso da ação penal.

2. A hipótese seria, no máximo, ato preparatório, via de regra impunível, mas não ato de execução do delito, seja na conduta de 'adquirir', a qual se entendeu subsumir a ação do Paciente, seja nas demais modalidades previstas no tipo penal descrito no art. 12 da Lei n.º 6.368/1976, vigente à época dos fatos.

3. No caso, segundo o decidido pelas instâncias ordinárias, o Paciente solicitou à sua companheira que lhe levasse entorpecentes no presídio em que se encontrava recolhido, para 'pagamento de dívidas' com outros detentos. Não houve, contudo, a concretização da entrega, em razão de ter sido a droga apreendida na revista que antecedia a visita ao estabelecimento prisional.

4. Ordem concedida para reconhecer a atipicidade da conduta e, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, absolver o Paciente da imputação contra ele deduzida nos autos da Ação Penal n.º 907/04 - Desmembrado, da 3a Vara Criminal e da Infância e Juventude da Comarca de São Vicente (SP), cassando, em consequência, a condenação nela proferida e posteriormente mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n.º 990.08.087358-0. ( HC 152.433/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 28/6/2011, DJe 1º/8/2011).

Ante o exposto, com fundamento nos arts. 932, inciso VIII, e 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, e na Súmula 568/STJ, dou provimento ao recurso especial, para absolver o recorrente XXXXXXXXX da prática do delito tipificado no art. 33, caput , c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.