STF Jun23 - Reconhecimento Fotográfico pelo Whatsapp - Nulidade - Absolvição para Roubo - Desclassificação para o Art.28 da Lei de Drogas

HABEAS CORPUS 229.219 GOIÁS RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao AgRg no HC 619.826/GO (eDOC.05, p. 283).

Busca-se, em suma, a concessão da ordem a fim de: a) absolver o paciente quanto à prática de roubo tentado, pois sua condenação lastreou-se exclusivamente em reconhecimento fotográfico realizado em afronta ao art. 226 do CP; b) desclassificar a condenação pelo art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 para a figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, pois “os elementos fáticos narrados no acórdão apresentaram-se insuficientes para manter a condenação no art. 33 (apreensão das 7,086 - SETE GRAMAS - de maconha), ausência de qualquer conduta sintonizada com aquelas esperadas de um traficante – circunstâncias reconhecidas no acórdão), e apontam mais claramente para a posse de entorpecente para consumo próprio.” É o relatório. Decido.

1. No caso concreto embora o habeas corpus não mereça conhecimento, na medida em que figura como sucedâneo de revisão criminal, antevejo ilegalidade passível de ofício, sendo o caso de conceder a ordem. Esclareço que a análise da questão versada na inicial prescinde de revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, providência que seria inviável na via eleita. Em verdade, o caso desafia o enfrentamento de questão eminentemente jurídica, relativa à robustez da prova da autoria.

Tal proceder está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de que a “mera revaloração jurídica dos fatos, a partir do acervo colhido nas instâncias ordinárias, distingue-se do revolvimento do conjunto fático e probatório dos autos.” ( HC 192.115 ED, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 17.02.2021) Uma condenação não prescinde de provas concretas e objetivas de que o agente tenha praticado ou concorrido para o crime. Com efeito, o princípio da presunção de inocência, que tem sua origem no direito romano pela regra do in dubio pro reo, foi consagrado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

Trata-se de princípio vetor do processo penal brasileiro, orientado pelo sistema acusatório e que tem, dentre as suas características, o ônus da prova da culpa atribuído à acusação. Indissociável dos postulados do contraditório e da ampla defesa, a presunção de inocência impõe tanto um dever de tratamento quanto um dever de julgamento. O dever de tratamento exige que a pessoa acusada seja tratada, durante todo o curso da ação penal, como presumidamente inocente; por outro lado, o dever de julgamento significa que recai exclusivamente sobre o órgão de acusação o ônus de comprovar de maneira inequívoca a materialidade e a autoria do crime narrado na denúncia – e não sobre o acusado o ônus da demonstração de sua inocência –, de sorte que, ao final da instrução processual, a dúvida deve inexoravelmente gerar decisão favorável ao réu.

1.1. Estabelecidas essas premissas, consigno primeiramente que assiste razão ao impetrante quanto à pretensão de absolvição pela prática de roubo tentado. A sua condenação, nesse ponto, lastreou-se em reconhecimento fotográfico que não observou o regramento do art. 226 do CPP, confissão extrajudicial não confirmada em Juízo, e depoimentos de testemunhas policiais que não precisaram fatos e limitaram-se a ratificar o reconhecimento havido pela vítima, contexto probatório extremamente frágil, insuficiente a corroborar o veredicto condenatório.

Com efeito, como se depreende das declarações prestadas em Juízo, e reproduzidas em sentença (eDOC.05, p. 171), horas após a tentativa de roubo, a vítima recebeu em seu celular via whatsapp, foto do acusado, reconhecendo-o como o autor do delito.

Na sequência, a fim de confirmar o reconhecimento, compareceu à Delegacia e, do mesmo modo, o reconheceu como a pessoa que teria tentado roubar seu celular, igualmente, sem as formalidades do art. 226 do CPP. Esse reconhecimento, realizado primeiramente por foto e depois de forma presencial, mas à completa revelia do procedimento traçado pelo art. 226 CPP, foi o argumento central a sustentar o édito condenatório no caso concreto, entendimento que contraria a consolidada jurisprudência deste STF quanto ao tema. Efetivamente, a Segunda Turma dessa Suprema Corte, em recente precedente reconheceu a insuficiência de reconhecimento fotográfico realizado em descompasso com a normativa prevista no art. 226 do CPP, como elemento norteador a sustentar a autoria delitiva:

“Recurso ordinário no habeas corpus. Conhecimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o manejo excepcional do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, em casos de manifesta ilegalidade. Condenação fundamentada exclusivamente no reconhecimento fotográfico, embora renovado em Juízo, ambos em desacordo com o regime procedimental previsto no art. 226 do CPP. Superação da ideia de “mera recomendação”. Tipicidade processual, sob pena de nulidade. 1. O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2. A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3. A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. Recurso em habeas corpus provido, para absolver o recorrente, ante o reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal realizado e a ausência de provas independentes de autoria.” ( RHC 206846, Relator (a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022).

No julgamento, o Min. relator Gilmar Mendes enfatizou que “embora relativizado pela jurisprudência tradicionalmente, o procedimento probatório previsto no art. 226 do CPP precisa ser respeitado”, pois “a sua desconsideração autoriza más práticas, avessas às constatações científicas, o que potencializa erros dos atores da persecução penal”, entendimento referendado de forma unânime pela Segunda Turma.

Essas considerações são perfeitamente aplicáveis ao caso concreto, pois, do que se depreende da narrativa da vítima e dos policiais ouvidos, não se deu adotou, na ocasião, nenhuma das exigências previstas no art. 226 do CPP, indispensáveis para garantir a fidedignidade do reconhecimento. De fato não houve, no caso concreto: a) descrição prévia pela vítima quanto à pessoa que teria avistado no local do crime (inciso I); b) confronto de imagens do suspeito com indivíduos que com eles guardassem semelhança física, mas tão somente a apresentação, sem critério, de foto do acusado, via whatsapp, e após, de forma evidentemente sugestionada, apresentou-se o mesmo indivíduo, nesse momento já custodiado pela autoridade policial, para ratificação de reconhecimento (inciso II) e c) não se lavrou auto pormenorizado após a realização da diligência (inciso III).

Tal cenário revela verdadeiro quadro de incerteza quanto à idoneidade do reconhecimento havido, pois por mais que, no caso, não se tenha colocado em dúvida a boa-fé das testemunhas, a doutrina especializada tem, reiteradamente, assentado a falibilidade de provas que dependem, eminentemente, da memória humana para sua produção. Nesse sentido sublinho os dados coletados em recente relatório de junho de 2020 do Innocence Project Brasil:

“Em 75% dos 365 casos em que o Innocence Project de Nova Iorque provou, através de exames de DNA, a inocência de uma pessoa injustamente condenada, a principal causa do erro foi o reconhecimento equivocado. Segundo informações do National Registry of Exonerations, banco de dados que reúne a maior quantidade de informações sobre os casos de erro judiciário já revertidos nos Estados Unidos, os reconhecimentos equivocados são a terceira maior causa da condenação de inocentes naquele país, estando presente em 29% dos casos já revertidos.” (INNOCENCE PROJECT BRASIL. Relatório anual 2020: Prova de Reconhecimento e Erro Judiciário. São Paulo: Innocence Project Brasil, 1ª ed., jun. de 2020. Disponível em: . Acesso em: 17 jun. 2022).

No mais, em que pese tanto a sentença como o acórdão condenatório se reportem ao depoimento da vítima e testemunhas como provas de autoria delitiva, da leitura de seu inteiro teor, depreende-se que tais oitivas limitaram-se a confirmar o reconhecimento fotográfico sem acrescentar qualquer outro dado a corroborar a tese inicial de autoria delitiva. Também a confissão do acusado na fase policial, como elemento de informação remanescente, não possui valor probatório suficiente a manter a condenação, em vista da garantida do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal) e da previsão expressa do art. 155 do CPP. No ponto, importante assentar que o magistrado deve formar seu juízo de convicção à luz das provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ao passo que os elementos de informação colhidos na fase inquisitorial, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, são aptos somente a complementar o juízo outrora formado, sem possuir função central. Portanto, de todo o coligido, conclui-se pela precariedade das provas pelas instâncias ordinárias aludidas ao sustentar a autoria delitiva do ora paciente, sendo por isso a absolvição do paciente medida que se impõe.

1.2. Noutro lanço, também merece guarida a pretensão de desclassificação da conduta de tráfico imputada ao paciente à figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006. No caso concreto, como se depreende das decisões emanadas pelas instâncias ordinárias, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina na busca do possível autor de crime de roubo cometido anteriormente, quando avistaram o paciente e decidiram abordá-lo, com ele encontrando cerca de 7 gramas de maconha.

Além da abordagem, nada mais foi produzido a ratificar a tese acusatória expendida na denúncia (eDOC.02,p. 32) de que o acusado “trazia consigo para fins de tráfico” a substância apreendida e, há por outro lado, elementos que emprestam credibilidade à tese de que ele seria usuário. Assiste razão, portanto a defesa, ao vindicar que, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, seja a conduta desclassificada a conduta para a figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006. No que tange à longa argumentação tecida pelas instâncias antecedentes cumpre refutar o argumento central que embasou a condenação do paciente, sintetizado no raciocínio empreendido no acórdão condenatório de que a mera comprovação da “prática de qualquer um dos dezoito verbos contemplados no caput do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 corporifica o enquadramento legal de tráfico de drogas” (eDOC.05,p. 63).

É que, para condenação por tráfico de drogas ainda que seja desnecessária a prova de atos de comércio - trata-se o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 de tipo penal misto alternativo que se configura com a realização de outros núcleos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, expor à venda, dentre outros) -, a comprovação do dolo de traficar, isto é, da intenção de trasladar o domínio ou a posse de substância entorpecente para uma ou mais pessoas no contexto da mercancia irregular é indispensável para a caracterização do crime de tráfico.

A propósito, esse é o ponto nodal a diferenciar esse tipo de penal da figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006. Com efeito, é de fácil constatação, a partir de uma leitura comparativa entre os tipos penais da Lei 11.343/2006, a identidade entre diversos verbos típicos, que se repetem em mais de um artigo. Os núcleos “guardar”, “ter em depósito”, “transportar”, “trazer consigo”, dentre outros, estão presentes tanto no art. 33, caput, como no art. 28. Do mesmo modo, verifica-se a presença do verbo “oferecer” no art. 33, § 3º que guarda semelhança com a conduta de “entregar” prevista no caput do art. 33.

Nessa esteira, à vista da própria arquitetura da Lei 11.343/2006, - constituída por tipos penais distintos que contém alguns verbos coincidentes, com semelhante redação, e que visam à tutela do mesmo bem jurídico - o dolo dirigido à conduta praticada figura como elemento fundamental para o adequado enquadramento jurídico. Assim, se evidenciado que o agente “guarda”, “tem em depósito” ou “traz consigo” entorpecentes “para consumo pessoal”, ter-se-á a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006; em contrapartida, se o agente “guardar” ou “trouxer consigo” com a intenção de promover a mercancia e a difusão da droga, configurada está a conduta prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Por outro lado, se o agente “oferece” a droga a outrem para “juntos consumirem”, a conduta adéqua-se ao art. 33, § 3º, da Lei 11.343/2006; e, se o agente “oferece” droga a outrem com intuito de mercancia, a conduta melhor se amolda à prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Portanto, diante da teoria finalista da ação adotada pelo Código Penal (art. 18), o elemento subjetivo é indispensável para o correto enquadramento dos crimes previstos na Lei de Drogas.

À vista dessa compreensão, cumpre refutar fundamentações que estabelecem falsa equivalência entre o art. 28 e o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, como se o julgador pudesse, a partir de parâmetros próprios, ora enquadrar uma conduta em uma descrição legal, ora em outra, ou como no caso concreto, compreender que bastaria a demonstração de que alguém estava a “trazer consigo” droga para condená-lo na conduta de tráfico.

No caso em apreço, resulta, por conseguinte, que se tem, de um lado, depoimentos que não demonstram a intenção de trasladar drogas outrem no contexto do comércio irregular com a droga e, de outro, a confissão do ora paciente quanto à prática da figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, cenário probatório que indica ser adequada a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para a figura do porte de drogas para uso pessoal, sobretudo à vista da ínfima quantidade de droga apreendida.

A corroborar a tese de que seria usuário cito, além de seu depoimento uníssono e seguro desde o primeiro momento, o próprio enquadramento realizado pela autoridade policial quando da lavratura do auto de prisão em flagrante que o classificou como incurso no art. 28 da Lei 11.343/2006 (eDOC.02, p. 41). Efetivamente, presente hipótese factível, não pode o Tribunal atribuir ao réu o dever de provar a inocência, nem reconhecer a culpa por mera presunção, pois o ônus da prova da culpabilidade do agente é do Ministério Público. Nessa direção, registro os seguintes precedentes deste Tribunal:

“HABEAS CORPUS"[…] AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes. - Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais (" essentialia delicti ") que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente. - Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita.” ( HC 84580, Relator (a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009, DJe-176 DIVULG 17-09-2009 PUBLIC 18-09-2009 EMENT VOL-02374-02 PP-00222 RT v. 98, n. 890, 2009, p. 500- 513)

“PENAL E PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO FUNDADA SOMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL NÃO CORROBORADOS EM JUÍZO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE. 1. A presunção de inocência exige, para ser afastada, um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal. No sistema acusatório brasileiro, o ônus da prova é do Ministério Público, sendo imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, para a atribuição definitiva ao réu, de qualquer prática de conduta delitiva, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova. 2. Inexistência de provas produzidas pelo Ministério Público na instrução processual ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase inquisitorial e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu. 3. Improcedência da ação penal.” ( AP 883, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-092 DIVULG 11-05-2018 PUBLIC 14-05-2018)

Logo, considerando que a sentença condenatória restou embasada em dados subjetivos, especialmente na convicção íntima dos agentes, e que há dúvida razoável quanto ao papel do paciente no contexto da mercancia (traficante ou usuário), a situação deve ser solucionada em seu favor, sendo, portanto, imperativa a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Como bem pontuou o Min. Alexandre de Moraes, em caso análogo ao presente,“[s]em precisar examinar a fundo a matéria fática, a solução adequada ao caso é a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, sendo certo, consoante antigo julgado desta CORTE, que é questão de direito definir o campo da livre apreciação das provas, para anular decisão calcada em dados meramente subjetivos, fruto de convicção íntima, haurida de elementos probatórios indiretos ( HC 40.609, Rel. Min. EVANDRO LINS, Tribunal Pleno, DJ de 3/9/1964” ( HC 181.630/SP, Relator Min. Alexandre de Moraes, j. 05.03.2020, grifei).

2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para: a) absolver o ora paciente quanto crime de roubo tentado, com fundamento no art. 386, VII, do CPP e b) desclassificar a conduta de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) para posse de droga para consumo pessoal (art. 28, caput, da Lei 11.343/2006). Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem competirá o cumprimento dessa decisão e/ ou eventual comunicação ao Juízo da execução, se eventualmente já designado.

Comunique-se, ainda, ao Tribunal de Justiça do Estado de Goiás e ao Superior Tribunal de Justiça, para dar-lhes ciência desta decisão. Publique-se. Intime-se. Brasília, 30 de junho de 2023 Ministro EDSON FACHIN Relator Documento assinado digitalmente

https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15359363729&ext=.pdf

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