STJ Jun23 - Majorante do repouso noturno no furto qualificado contraria ao tema 1087 - overruling

HABEAS CORPUS Nº 829766 - SC (2023/0197194-6) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de GXXXXXXXXA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina ( Revisão Criminal n. 5021471-41.2023.8.24.0000).

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 46 anos, 11 meses e 29 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de multa de 205 dias-multa, como incurso no art. 155, §§ 1º e 4º, inciso II (fato 1); art. 168, caput (fato 2); art. 155, §§ 1º e 4º, incisos I e II (fato 3); art. 155, §§ 1º e 4º, inciso II (fato 4); art. 155, §§ 1º e 4º, inciso II (fato 6); art. 155, §§ 1º e 4º, inciso I (fato 8); art. 155, §§ 1º e 4º, incisos I e II, c/c o art. 14, inciso II (fato 9); e art. 155, §§ 1º e 4º,inciso I (fato 10), em concurso material, na forma do art. 69 do Código Penal. Transitada em julgado a sentença, a defesa apresentou revisão criminal, a qual foi indeferida pelo Tribunal de origem, nos termos de acórdão que recebeu a seguinte ementa:

"REVISÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTOS MAJORADOS PELO REPOUSO NOTURNO E QUALIFICADOS PELA ESCALADA E EXCESSO DE CONFIANÇA. REVISIONANDO CONDENADO PELA PRÁTICA DE 8 (OITO) CRIMES PATRIMONIAIS. SENTENÇA CONDENATÓRIA E ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO TRANSITADOS EM JULGADO. PLEITO OBJETIVANDO A REFORMA DA PENA APLICADA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DAMAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO, SOB ALEGAÇÃO DE INCOMPATIBILIDADE COM AFORMA DE FURTO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIALDOMINANTE NA ÉPOCA PELA APLICABILIDADE DA MAJORANTE DE REPOUSO NOTURNO TANTO PARA OS FURTOS SIMPLES QUANTO QUALIFICADOS. IMPOSSIBILIDADEDE APLICAÇÃO RETROATIVA DO NOVEL ENTENDIMENTO. PRECEDENTES DO STJ E DOSGRUPOS CRIMINAIS. INCREMENTO MANTIDO." Não é cabível o ajuizamento de revisão criminal fundada em mudança de entendimento jurisprudencial superveniente ao trânsito em julgado da sentença condenatória "(AgRg noREsp 1.663.112/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 10/8/2017)" (STJ. AgRg noHC 581.321/SC, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 16/06/2020). PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES DEFURTO. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE NA PRÁTICA DELITIVA. UNIDADE DEDESÍGNIOS NÃO DEMONSTRADA. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDOS. MANUTENÇÃO DO CONCURSO MATERIAL QUE SE IMPÕE. "Para a configuração da continuidade delitiva, deve haver a concomitância de exigências de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, espaço e modo de execução -, bem como de ordem subjetiva, referente à unidade de desígnios" (STJ. AgRg no HC n.644.182/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em7/12/2021). REVISÃO CRIMINAL CONHECIDA E INDEFERIDA."(e-STJ, fls. 59-67)

Neste writ, a defesa alega, em síntese, que há flagrante ilegalidade decorrente da incidência da majorante do repouso noturno no furto qualificado, contrariamente à tese fixada pelo STJ em recurso repetitivo, tema 1087. Requer a concessão da ordem, para que seja afastada a causa de aumento do repouso noturno, diante da incompatibilidade com o furto qualificado. Liminar indeferida (e-STJ, fl. 969), o Ministério Público Federal opina pela denegação do writ (e-STJ, fls. 975-980). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. No caso, o Colegiado de origem, ao manter a incidência da causa de aumento do repouso noturno, assim considerou:

"Inicialmente, importante esclarecer que as teses suscitadas na presente revisão criminal não foram objeto de deliberação pela Primeira Câmara Criminal no julgamento da Apelação Criminal n. 50006594220218240163, o que viabiliza o conhecimento da pretensão. Contudo, a revisão deve ser indeferida. Aduz o requerente que a aplicação da dosimetria da maneira a qual foi sentenciada estaria na contramão do atual entendimento jurisprudencial pelo reconhecimento da incompatibilidade da aplicação da majorante do repouso noturno na forma qualificada dos delitos de furto, conforme orientação estabelecida pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (...). Ocorre que anteriormente ao período da supracitada decisão do Superior Tribunal de Justiça e à época do julgamento do caso em comento proferido em 18 de dezembro de 2021, reinava o entendimento pelo mesmo Tribunal de que era aplicável a majorante referente ao repouso noturno tanto nos casos de furto simples quanto nos de furto qualificado, a saber: [...] Sabe-se que "[...] conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mudança de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando a sua aplicação retroativa [...]" ( AgRg no REsp1594245/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 07/08/2018, DJe 15/08/2018).

Nos dizeres de Guilherme de Souza Nucci: O entendimento acerca de diversos temas, questões fáticas e jurídicas, pode mudar ao longo do tempo, não sendo causa válida para justificar a revisão da pena aplicada. Aliás, da mesma forma que a jurisprudência minoritária pode passar a ser majoritária, ninguém garante que o caso do sentenciado não seria julgado, novamente, por magistrados integrantes da mesma corrente orientadora da anterior condenação. [...] ( Código de Processo Penal Comentado. 10 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 1065).

Assim segue o entendimento desta Corte: REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIMES DE FURTO (ART. 155, §§ 1º E 4º, INC. I, DO CÓDIGOPENAL, C/C ART. 71, CAPUT, DO MESMO DIPLOMA LEGAL, POR 2 (DUAS) VEZES). PRETENSÃO DERECONHECIMENTO DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA E, NO MÉRITO,DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISADIANTE DA AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE. MATÉRIAS JÁ VENTILADAS EM SEDE DEAPELAÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE CONTRARIEDADE A TEXTO EXPRESSO DA LEI PENALOU À EVIDÊNCIA DOS AUTOS (ART. 621, INC. I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). AÇÃO REVISIONALQUE NÃO É SUCEDÂNEO RECURSAL. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES E DESTE TRIBUNAL DEJUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIASJUDICIAIS RELATIVAS À CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL QUE À ÉPOCA DO JULGAMENTO PERMITIA AEXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE COM FUNDAMENTO EM CONDENAÇÕES DISTINTAS ETRANSITADAS EM JULGADO. ALTERAÇÃO SUPERVENIENTE E ESTÁVEL DO POSICIONAMENTOQUE OCORREU SOMENTE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃODAS PENAS IMPOSTAS. PEDIDO REVISIONAL CONHECIDO PARCIALMENTE E, NA EXTENSÃO,INDEFERIDO. [...] 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a mudança de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando a sua aplicação retroativa, o que afasta as alegações de constrangimento ilegal e teratologia trazidos pelo agravante. Precedentes ( AgRg no HC 445.141/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 18/9/2018, DJe de1º/10/2018) (TJSC, Revisão Criminal (Grupo Criminal) n. 5045488-15.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Ana Lia Moura Lisboa Carneiro, Primeiro Grupo de Direito Criminal, j. 29-09-2021).

E deste Desembargador: REVISÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A VIDA. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 121, § 2º I, III E IV, POR TRÊS VEZES E ART. 121, § 2º I E IV, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). AÇÃOREVISIONAL FUNDAMENTADA NO ART. 621, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CONDUTA SOCIAL. PENA MAJORADA EM DECORRÊNCIA DE CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOMINANTE NA ÉPOCA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃORETROATIVA DO NOVEL ENTENDIMENTO. PRECEDENTES DOS GRUPOS CRIMINAIS. INCREMENTOMANTIDO. "Não é cabível"o ajuizamento de revisão criminal fundada em mudança de entendimento jurisprudencial superveniente ao trânsito em julgado da sentença condenatória"( AgRg no REsp1.663.112/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 10/8/2017)" ( AgRg no HC 581.321/SC, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 16/06/2020) REVISÃO CRIMINAL INDEFERIDA. (TJSC, Revisão Criminal (Grupo Criminal) n. 5048910-95.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. José Everaldo Silva, Primeiro Grupo de Direito Criminal, j. 27-10-2021). Deste modo, a revisão deve ser indeferida no ponto. "(e-STJ, fls. 59-61)

Com efeito, a jurisprudência desta Corte estava consolidada no sentido de que a majorante do furto praticado durante o repouso noturno seria compatível com a forma qualificada do referido delito. Tal entendimento, todavia, restou superado, tendo sofrido overruling no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981, sob o rito dos recursos repetitivos, no qual a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). Transcrevo, por oportuno, a ementa do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.888.756/SP:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). 5. Recurso especial parcialmente provido."( REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.).

Com efeito, não se desconhece o entendimento desta Corte no sentido de que a simples mudança de orientação jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal.

Todavia, evidenciada manifesta contrariedade entre o julgado ora impugnado e a jurisprudência desta Corte, deve ser concedida a ordem de habeas corpus, de ofício, a fim de que seja afastada a causa de aumento do repouso noturno, devendo ser novamente dosadas às penas referentes às condenações pelos art. 155, §§ 1º e 4º, inciso II (fato 1); art. 155, §§ 1º e 4º, incisos I e II (fato 3); art. 155, §§ 1º e 4º, inciso II (fato 4); art. 155, §§ 1º e 4º, inciso II (fato 6); art. 155, §§ 1º e 4º, inciso I (fato 8); art. 155, §§ 1º e 4º, incisos I e II, c/c o art. 14, inciso II (fato 9); e art. 155, §§ 1º e 4º,inciso I (fato 10), em concurso material, na forma do art. 69 do Código Penal, somente no que toca à terceira fase.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim afastar a causa de aumento do repouso noturno quanto aos crimes de furto retrodeclinados, devendo os autos serem encaminhados ao Tribunal de origem para a adequação da pena. Publique-se. Intime-se. Brasília, 13 de junho de 2023. Ministro Ribeiro Dantas Relator

(Documento eletrônico VDA37246263 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário (a): MINISTRO Ribeiro Dantas Assinado em: 13/06/2023 17:21:25 Publicação no DJe/STJ nº 3654 de 14/06/2023. Código de Controle do Documento: 0f373073-3365-454f-8f2e-a23da726c8d1)

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