STJ Mar23 - Desclassificação do Art.33 para Art.37 da Lei de Drogas - Informante sem estabilidade e permanência

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 778298 - SP (2022/0330329-3)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de XXXXXX apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO ( Apelação Criminal n. 1501470-23.2019.8.26.0229).

Depreende-se dos autos que o réu foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 350 dias-multa, pela prática do crime de cooperação para o tráfico de drogas (art. 37, caput , da Lei n. 11.343/2006). Os corréus foram absolvidos quanto ao delito do art. 35 da Lei

n. 11.343/2006.

A apelação manejada pela defesa foi desprovida, e o recurso ministerial foi provido para condenar o paciente, como incurso no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 777 dias-multa.

Daí o presente writ , no qual sustenta a defesa a absolvição ou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o previsto no art. 37 da Lei n. 11.343/2006. Argumenta que, "desde o início da abertura da peça inaugural, deixa claro que Everton atuava como olheiro e não como mercador de drogas. [...] estavam no meio da rua e nada de ilícito foi encontrado com eles" (e-STJ fl. 10).

Alega que "somente é admitida a conduta do crime de tráfico de drogas do

artigo 33 da Lei 11.343/2006 ao 'olheiro' se houver contribuição estável e permanente aos destinatários das informações, a fim de facilitar a mercancia, ou seja, deve haver um vínculo duradouro e permanente" (e-STJ fl. 13).

Acrescenta que "não há provas de estabilidade e permanência duradoura, elementos essenciais ao tipo penal. Não há demonstração nesse processo de vínculo associativo permanente"(e-STJ fl. 13), tanto que o paciente foi absolvido quanto ao delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.

Assim, requer a absolvição do réu, com fulcro no inciso V do art. 386 do Código de Processo Penal ou, sucessivamente, a desclassificação para o art. 37 da Lei

n. 11.343/2006.

Postula "que seja feita a dosimetria da pena, bem como fixação do regime inicial de cumprimento de pena seja no semiaberto, conforme artigo 33, § 2º, inciso b do Código Penal e súmula 269 do Supremo Tribunal de Justiça, com a expedição do competente alvará de soltura" (e-STJ fl. 15).

Liminar indeferida às e-STJ fls. 100/102.

Informações prestadas.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, diante da ausência de ilegalidade, pela não concessão da ordem de ofício (e- STJ fls. 120/125)

É o relatório.

Decido.

Alega a defesa ser o caso de absolvição do paciente por estar provado que o réu não concorreu para a infração penal e, subsidiariamente, de desclassificação para o crime do artigo 37 da Lei de Drogas (e-STJ fl. 16).

No ponto, a Corte originária manifestou-se nos seguintes termos (e-STJ fls. 67/69):

Nas duas fases, os réus negaram as práticas delitivas, dizendo-se meros usuários de narcóticos (fls. 5, 6, 7 e 8 e vídeos anexados em endereço digital).

Mas, a prova dos autos mostra que, no dia do episódio, os milicianos XXXXXXXXXXXXXXXXX, em patrulhamento de rotina, receberam informação anônima de que em determinada praça estava sendo praticado o tráfico de drogas, por quatro indivíduos. Quando chegaram ao sítio dos acontecimentos, toparam com o quarteto, cujas características coincidiam com as que lhes foram descritas, estando dois deles de pé no meio da via pública, em postura de alerta, e os outros dois sentados em um banco. Ao perceberem a aproximação da guarda, os que estavam de pé, gritaram para os outros dois: "molhou, polícia", mas nenhum deles conseguiu fugir.

Interpelados, foram identificados como sendo XXXXXXXXXXXXXXXX. Em revista pessoal, foram encontrados com PEIXINHO , 5 microtubos eppendorf, contendo um pó branco que parecia cocaína, 4 invólucros com uma erva esverdeada semelhante à maconha e 5 porções de substância empedrada, símil ao crack. Em poder de RIBEIRO, foram encontrados R$40,00. Com XXXXXXXXXXXX, que haviam avisado os demais da presença da força pública, nada de ilícito foi encontrado. Próximo de onde estavam sentados XXXXXXXXXXX , os guardas encontraram um pote plástico com mais 8 microtubos eppendorf cheios com o mesmo pó branco, 9 porções da erva esverdeada parecida com maconha e 80 porções do material que aparentava ser crack. Por isso, SXXXXXXXXXXXXX foram presos e levados para a Delegacia.

Tudo foi apreendido e o material suspeito examinado. Realmente, eram drogas (9,4 gramas de cocaína, 32 gramas de maconha e 17,4 gramas de crack) conforme o laudo de fls. 125/128.

É isto o que consta de fls. 2/3, 4, 5, 6, 7, 8, 9/12, 13,14, 67/68, 69, 74/76, 77, 78/79, 80, 81, 82/84, 85/86, 93/95, 105/106, 116/117,125/128 e dos vídeos anexados em endereço digital.

Quanto ao que disseram os guardas, é importante salientar que as declarações daqueles a quem incumbe a árdua tarefa de lidar com criminosos - indivíduos que são refratários às mais elementares normas de convívio humano -, devem ser tidas em alta conta, e não postas em xeque, principalmente quando não há nenhum motivo concreto para que se duvide do que afirmaram os agentes estatais. E, para que não se prestigie a mais completa inversão de valores, é a palavra dos delinquentes que precisa ser vista com reservas, não a dos milicianos.

Diante de tais elementos de prova, concluo que, embora não haja prova de que houve infração ao artigo 35, o indivíduos praticaram o delito tipificado no artigo 33 da Lei de Drogas, mesmo porque XXXXXXXXXX estavam exercendo função indispensável para o sucesso da venda dos narcóticos, sendo justa a condenação dos dois por tráfico de drogas, e não pelo delito tipificado no artigo 37 do diploma legal em questão.

O Tribunal originário entendeu estarem devidamente comprovadas tanto a autoria quanto a materialidade do delito de tráfico imputado ao réu, ante o conjunto fático-probatório acostado aos autos, posto que, segundo a Corte local, o paciente estava "[...] exercendo função indispensável para o sucesso da venda dos narcóticos, sendo justa a condenação dos dois por tráfico de drogas [...]" (e-STJ fl 69).

Contudo, compulsando os autos, verifico que a conduta descrita amolda-se ao delito tipificado no art. 37 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que, conforme jurisprudência desta Corte Superior, não ficou demonstrada a contribuição estável e permanente do paciente para o grupo criminoso.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. ABSOLVIÇÃO RECONHECIDA. OLHEIRO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE. DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTO INERENTE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça a orientação no sentido de que se mostra indispensável, para fins de configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente dos acusados com outros indivíduos, o que, consoante as premissas estabelecidas no acórdão recorrido, não ocorreu, razão pela qual indevida a condenação, não havendo falar em exame aprofundado da prova

2. Admite-se a desclassificação para a capitulação jurídica nos termos do art. 37 da Lei de Drogas, à conduta de "olheiro", quando não demonstrada na origem a prática mediante contribuição estável e permanente aos destinatários das informações que possibilitariam o cometimento do tráfico de drogas, já que a referida figura típica pressupõe o vínculo esporádico e eventual.

3. Em regra, não se presta o remédio heróico à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, em casos de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.

4. Incabível a valoração negativa das consequências do crime, diante da associação criminosa em questão espalha grande temibilidade no seio de toda uma comunidade, porquanto fundamentado em circunstâncias inerentes ao tipo penal e na gravidade abstrata do delito.

5. Agravo regimental improvido.

( AgRg no HC n. 632.550/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 12/3/2021.)

In casu, conforme fixado pela decisão de primeira instância, as testemunhas deram conta de que o réu trabalhava como "olheiro", ou seja, desempenhava a função de colaborador dos traficantes, sendo incumbido de avisar caso houvesse a aproximação de policiais (e-STJ fl. 52).

Assim, de rigor o reestabelecimento da sentença.

Ante o exposto, concedo a ordem para restabelecer a sentença.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 28 de fevereiro de 2023.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

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(STJ - HC: 778298, Relator: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: 02/03/2023)