STJ Mar23 - O Réu ser advogado não é suficiente a denotar a dedicação criminosas - Tráfico Privilegiado Aplicado em 2/3

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 786741 - SP (2022/0375336-0)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TJDFT)

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado contra acórdão assim ementado (fl. 13):

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS EM DEPENDÊNCIAS DE PENITENCIÁRIA. Materialidade e autoria comprovadas. Advogado preso em flagrante após entregar drogas a detento para fins de comércio. Depoimentos dos policiais penais e do representante da OAB em consonância com o restante do acervo probatório. Causa de aumento inquestionável. Coação moral irresistível alegada por RODRIGO não verificada. Condenações mantidas. Basilares no piso, desprezando-se circunstâncias adversas representadas pela quantidade e natureza das drogas apreendidas e, com relação a LUIZ, também pela prática do crime no exercício da advocacia. Reincidência de RODRIGO bem delineada. Atenuante da confissão espontânea incogitável. Descabida incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, daquela mesma Lei Extravagante. Regime inicial fechado único adequado à conduta perpetrada e às circunstâncias adversas anotadas. Substituição das corporais por restritivas de direitos inviável. Apelos improvidos.

O paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput , c/c o art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa.

No presente writ , a defesa alega que a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 foi afastada utilizando-se "da natureza e da quantidade da droga, além de condição profissional do paciente (advogado), o que, evidentemente, não são razões idôneas para justificar a manutenção do afastamento do benefício" (fl. 4).

Requer seja aplicado o redutor, fixado o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Deferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela denegação da ordem.

O beneficio foi afastado aos seguintes fundamentos (fl. 40):

[...] Inviável a aplicação do parágrafo 4ºº, do artigo 333 3, da Lei nº 11.343 3 3 3/06, tendo em vista a expressiva variedade de drogas apreendidas: cocaína, maconha e substancia sintética entorpecente "K4".[...]

Tal entendimento foi ratificado pelo Tribunal a quo , que consignou o seguinte (fl. 26):

[...] Descabido o "privilégio" do artigo 33 3 3,§ § 4ºº, da Lei de Drogas s s, porquanto, como deixou claro o Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do agente, por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação, obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC 182359/RJ).

[...]

Além disso, como observado, LUIZ praticou o delito valendo-se da profissão de advogado, algo a denotar elevada periculosidade e exacerbada culpabilidade, denotando a violação aos deveres inerentes ao ofício claro envolvimento com as atividades criminosas inconciliáveis com a benesse em pauta.[...]

Nos termos do entendimento jurisprudencial desta Corte, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, isoladamente consideradas, não são suficientes para embasar a conclusão acerca da presença das condições obstativas - dedicação do agente à atividade criminosa ou integração à organização criminosa - e, assim, afastar o reconhecimento da minorante em apreço. No mesmo sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL E, NA EXTENSÃO, DESPROVIMENTO. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR MÁXIMO. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA PARA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRECEDENTES. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. HABEAS CORPUS. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFICIO. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.

I - A circunstância desfavorável da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

II - Com efeito: "Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial, embora possam ser utilizadas para justificar a modulação do quantum de diminuição da minorante" ( AgRg no AREsp n. 2.011.409/SP, Sexta Turma, Rela. Mina. Laurita Vaz, DJe de 23/5/2022).

III - E descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como sucedâneo recursal ou como forma de se tentar burlar a inadmissão do recurso próprio, tendo em vista que o seu deferimento se dá por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando verificada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção.

Agravo regimental desprovido. ( AgRg no REsp n. 1.952.637/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022.)

Na hipótese dos autos, a quantidade de droga apreendida - 3,06g de cocaína, 2,09g de maconha; e 5,6g de substância entorpecente denominada "K4" (fl. 33) - não constitui fundamento, por si só, para afastar a aplicação do redutor em 2/3, uma vez que ausentes outras circunstâncias a indicar que o paciente se dedica a atividades criminosas.

Outrossim, a mera menção ao fato de que o réu praticou a conduta criminosa utilizando-se da profissão de advogado não é suficiente a denotar a dedicação a atividades criminosas, mormente porque se trata de paciente primário e sem antecedentes criminais.

Passa-se, assim, à nova dosimetria (fl. 40).

Fixada a pena-base no mínimo legal - 5 anos de reclusão e 500 dias-multa - , mantém-se tal quantum na fase intermediária, dada a ausência de atenuantes e agravantes. No último estágio, majora-se a sanção em 1/6, em razão da causa de aumento prevista no art. 40, III, da lei em comento, resultando em 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa. Por fim, aplica-se o patamar de 2/3 relativo à minorante, totalizando a sanção final 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa.

Considerando-se as condições objetivas e subjetivas do réu, sobretudo a primariedade, deve ser arbitrado o regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal.

Ante o exposto, concedo o habeas corpus para (re) fixar a pena definitiva de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXno total de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime aberto, além de 194 dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, a serem arbitradas pelo juízo da execução (Processo nº 1501832-10.2021.8.26.0567 - 4a Vara Criminal de Sorocaba/SP).

Comunique-se.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 02 de março de 2023.

Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT)

Relator

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(STJ - HC: 786741, Relator: JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Publicação: 06/03/2023)