STJ out22 - Absolvição em Tráfico de Drogas e Associação - Ordem Concedida

Decisão

HABEAS CORPUS Nº 760189 - SP (2022/0237100-4)

EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. PACIENTE TIDA COMO PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA E GENITORA DOS REAIS TRAFICANTES. EMPREGO LÍCITO E FIXO. AUSÊNCIA DA ACUSADA DA RESIDÊNCIA DURANTE O DIA INTEIRO. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO BASEADA EM PRESUNÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DOS ELEMENTOS DE PROVA QUE CONTESTARIAM A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (10,2 G DE MACONHA). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, nos termos do dispositivo. Prejudicado o pedido de devolução do prazo para a paciente recorrer do acórdão condenatório.

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de Cleusa Bellini - condenada como incursa nos crimes de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim -, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo.

Alega a impetrante constrangimento ilegal decorrente de nulidade do trânsito em julgado da condenação, uma vez que a paciente não teria sido intimada pessoalmente do acórdão que reformou a sentença absolutória e a condenou em segundo grau de jurisdição (Autos n. 1001304.74.2016.8.26.0125).

Informa que a paciente é a atual responsável pela guarda e criação de quatro netos, sendo indispensável aos cuidados deles. Postula, então, o deferimento de medida liminar, a fim de que seja suspensa a execução da pena imposta à acusada, até o julgamento do mérito do presente writ.

No mérito, requer a anulação do trânsito em julgado da condenação, restabelecendo-se o prazo para a defesa recorrer do acórdão condenatório. Em 2/8/2022, deferi o pedido liminar para suspender a execução da pena imposta à paciente até o julgamento do mérito do presente writ (fls. 34/35).

Prestadas as informações (fls. 40/43, 45/48 e 84/128), o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem de ofício (fls. 130/137): PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ACÓRDÃOCONDENATÓRIO. DÚVIDA ACERCA DA AUTORIADELITIVA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Os elementos apontados pelo Tribunal de Justiça no acórdão hostilizado não são bastantes para evidenciar que a paciente efetivamente traficava drogas ou integrava associação criminosa. 2. O Juiz de Direito, após avaliar o conjunto probatório constante dos autos, concluiu de forma fundamentada, que os elementos apresentados no processo não seriam determinantes para o convencimento quanto ao efetivo envolvimento da paciente na empreitada criminosa. 3. A renda auferida pela ré, em virtude de emprego estável, pois é funcionária pública da guarda civil municipal, retiraria qualquer motivação para a prática do crime, especialmente diante da pequena quantidade de droga apreendida (10,2 g de maconha). 4. Não há assim prova firme e segura de que a paciente efetivamente traficava drogas ou integrava associação criminosa, sendo certo, apenas, que ela é mãe de pessoas que possuíam drogas e que eram guardadas em sua residência por eles. 5. Neste contexto, à vista da fragilidade probatória quanto à autoria, deve ser restabelecida a sentença absolutória, nos termos do art. 386-VII do Código de Processo Penal, considerando-se o princípio in dubio pro reo. Precedentes.- Parecer pela concessão da ordem de ofício para restabelecer a sentença absolutória.

É o relatório.

Com razão o parecer do Ministério Público Federal, cujos fundamentos adoto como razões de decidir (fls. 132/137 - grifo nosso):

[...] Contudo, no caso, diante da flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, deve a ordem ser concedida de ofício para restabelecer a sentença absolutória. O Juiz absolveu a paciente dos crimes de tráfico de droga e associação para o tráfico, por ausência de provas idôneas para a sua condenação, nos termos do art. 386, VII, do CPP: O processo está em ordem, com as partes legítimas e bem representadas. Não havendo quaisquer preliminares alegadas pela Defesa ou pelo Ministério Público, passo, pois, a conhecer diretamente do mérito. A denúncia é improcedente. A materialidade se encontra devidamente comprovada nos autos, conforme o boletim de ocorrência de fls. 34/38, auto de exibição e apreensão de fls. 39/40, indicando a apreensão de 11 porções de maconha (com peso bruto de 10,2 g.), além de 6 cartuchos intactos calibre 12 e uma espingarda calibre 12 de uso restrito. Entendo, contudo, que não há prova segura para a condenação da acusada. De início, anoto que, por sentença confirmada em julgamento de recurso de apelação, Joilson Rodrigues da Silva, Pâmela Aparecida do Nascimento e Giovana Daniela Rodrigues da Silva foram condenados como incursos nos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas, reconhecendo-se a autoria em relação às drogas apreendidas. O presente processo trata da responsabilidade da ré CLEUSA BELLINI, que é genitora de Joilson Rodrigues da Silva e de Giovana Daniela Rodrigues da Silva. Entendo, contudo, que não há prova segura para condená-la. Senão vejamos. Ouvida em juízo, a testemunha Mauro, policial civil (fl. 201), narrou, em breve síntese, que foram recebidas denúncias anônimas noticiando a prática do crime de tráfico de drogas na residência da ré; que tais denúncias informavam que a ré era conivente com o tráfico de drogas no local; que, a partir das denúncias, foram realizadas campanas, em que foi possível visualizar a movimentação típica de traficância no local; que a autoridade policial representou pelo mandado de busca e apreensão, o qual foi devidamente cumprido; que, na ocasião, foram abordadas três homens e duas mulheres, dentre elas, a ré; que a ré é proprietária da residência; que, no quintal da residência, haviam vários entulhos e prateleiras, nas buscas no quintal; que a busca foi realizada na presença da ré, que se mostrou nervosa com a atuação dos policiais; que, no quintal, foram localizados eppendorfs vazios e que, debaixo de um tapete, foi encontrada a espingarda; que, por ocasião de seu encontro, o depoente percebeu que a ré sabia da ciência da arma no local; que, no interior da geladeira, foram encontradas as munições e que, finalmente, no quarto da Giovana, em cima do guarda-roupa, foram encontradas 11 porções de maconha; que, realizada uma busca minuciosa no quarto, foi encontrado um caderno, contendo contabilidade da traficância; que foram encontradas no aparelho celular do Joilson e de sua namorada, mensagens solicitando a venda de drogas; que, no curso das campanas, foi avistada a ré atendendo a usuários; que a ré chegava no trabalho após as 17h00min e ela também atendia os usuários no portão (embora o depoente não tenha dito que a ré efetivamente entregou drogas); que Joilson assumiu a propriedade da arma e que a ré dizia que seus filhos, mas não ela, eram os traficantes. Ouvida em juízo, a testemunha Carlos, também policial civil, narrou, em breve síntese, que diligenciou a casa referida na denúncia, cumprindo mandado de busca e apreensão; que, além de drogas, foi encontrada uma espingarda calibre 12; que a ré era a proprietária da casa e, por isso, ela foi conduzida à Delegacia; que ninguém assumiu a propriedade da arma ou da droga. Ouvido em juízo, a testemunha Moacir, também policial civil, narrou, em breve síntese, que havia informações, de longa data, de que a filha da ré, Giovana, era traficante; que, quando a Giovana estabeleceu residência com a ré, passou a surgir denúncias anônimas relacionando a prática de tráfico de drogas no imóvel; que foi apresentada representação pela busca e apreensão no local; que, cumprida a diligência, foi encontrada uma arma e porções de drogas; que as drogas foram encontradas no quarto da Giovana; que no celular de terceira pessoa (que não a ré na realidade, tratava-se da namorada do filho da ré) havia mensagens de pedido de compra de drogas; que os policiais tinham convicção de que a ré também participava do tráfico. Em seu interrogatório, a ré disse que é funcionária pública, exercendo a função de faxineira na guarda civil municipal; que possui renda mensal de R$ 2.386,00; que negou a prática do tráfico de drogas, afirmando, em síntese, que seus filhos são usuários de drogas. As demais testemunhas ouvidas, pouco acrescentaram aos depoimentos acima referidos. Entendo que não há prova firme e segura para a condenação. Em primeiro lugar, a renda auferida pela ré, em virtude de emprego estável (pois funcionária pública), retira qualquer motivação na sua conduta. Sabe-se que o tráfico, em geral, somente enriquece aqueles que se encontram no ápice da cadeira criminosa (e se não no ápice, ao menos ocupando uma posição intermediária na cadeira) e, no geral, em relação aos pequenos traficantes, a traficância apenas serve para auferir pequena renda ou meramente sustentar o seu próprio vício. No caso, falta motivação à ré para a prática do crime, especialmente diante da pequena quantidade de drogas apreendida, demonstrando que, se tráfico havia, este não era volumoso. Até porque, não há prova alguma de que a ré ostenta vida incompatível com a sua renda auferida como servidora pública. Em segundo lugar, porque o mero fato de o tráfico ser praticado na casa da ré, em especial se ela passa o dia todo em seu serviço, não é suficiente para torná-la coautora do crime de tráfico. Os policiais, em seus depoimentos, afirmaram ter convicção de que a ré também era traficante contudo, trata-se de mera convicção subjetiva, insuficiente para fundamentar um decreto condenatório, já que não apresentaram nenhum elemento concreto de que a ré era coautora ou partícipe do crime de tráfico. A ré não foi avistada possuindo drogas, vendendo drogas ou se beneficiando de qualquer ato ilícito praticado pelas rés. Em terceiro lugar, porque a mera circunstância de a ré ter atendido a usuários na sua porta, sem que as testemunhas tenham visto ela vender a droga, não é suficiente para concluir que ela realizava a venda. Afinal, se os policiais, em campana, avistaram a ré e não a prenderam é de se concluir que eles não avistaram a ré vender drogas ora, se assim fosse, teriam a obrigação de realizar a prisão em flagrante, já que a campana não se deu em um contexto de ação controlada. As testemunhas apenas viram a ré atender a pessoas (que disse serem usuárias), sem saber quais foram as tratativas e sem avistar a venda de drogas, circunstâncias estas insuficientes para se concluir que a própria ré era, também, traficante. Além disso, as testemunhas julgaram que tais pessoas eram usuários, pelo "estereótipo", o que revela insuficiência de prova também nesse sentido. Em terceiro lugar, porque o mero fato de a ré ser proprietária não atrai a responsabilidade criminal da ré, sob pena de incorrer em responsabilidade penal objetiva, imputando a ela crime pela simples posição de proprietária da casa e mãe dos traficantes. É, de fato, de se presumir que a ré tinha ciência de que seus filhos eram usuários de drogas ou, maior gravidade, eram verdadeiros traficantes de drogas. Contudo, a mera ciência do fato ilícito por eles praticados, sem que haja prova de qualquer ato de execução por ela praticado, sendo conivente com a prática criminosa, não tendo ela obrigação de agir (em especial considerando a sua peculiar situação de genitora), não acarreta responsabilidade criminal. De fato, ciência sobre o fato ilícito ou mera conivência, não conduz à coautoria criminosa. E, sobre esse ponto, é válido relembrar já antigos julgados deste Tribunal de Justiça até porque, refletem já antigas lições de Direito Penal, no sentido de que a responsabilidade criminal se dá sempre à luz de certeza de autoria, coautoria ou participação, jamais por presunção: (...) A lição jurisprudencial muito clara que se extrai de tais julgados é que a mera conivência ou ciência da prática de crime por terceira pessoa não a torna, por isso, coautora ou partícipe do crime. Em suma, há dúvidas de que a ré efetivamente traficava drogas ou integrava associação criminosa, sendo certo, apenas e tão somente, que ela é mãe de pessoas que possuíam drogas (para o consumo ou para o tráfico, questão irrelevante no momento) e que drogas eram guardas em sua residência por eles. Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE a denúncia para ABSOLVER o (s) réu (s) CLEUSA BELLINI pela prática do (s) crime (s) previsto (s) no (s) artigo (s) arts. 33, caput, 35 e 40, III, todos da Lei de Drogas (Lei 11.343/06), com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. (fls. 53/57).

Todavia, o Tribunal de Justiça de São Paulo proveu o pedido ministerial para condenar a paciente a 5 anos de reclusão, por infração ao art. 33 da Lei de Drogas e a 3 anos de reclusão pela prática do crime descrito no art. 35 da Lei nº 11.343/06, com fulcro nestes fundamentos:

Não há nos autos o menor indício de que as testemunhas policiais tenham se unido para, no conjunto, atribuírem à Apelada, crimes tão graves de que a sabem inocente; nenhum motivo restou devidamente comprovado a permitir tal conclusão, devendo, por isso, ser afastada qualquer ideia de imputação malévola. Não é crível que pretendessem, gratuitamente, a condenação de pessoa inocente. Destaco ainda a validade dos depoimentos policiais, cujas atuações revestiram-se da mais absoluta legalidade. É bem sabido, afinal já se o disse muitas vezes, que não furta a lei validade ao depoimento do policial, tanto que não o elenca entre os impedidos ou suspeitos, não o dispensa do compromisso de dizer apenas a verdade, nem o poupa dos inconvenientes do crime de falso testemunho, caso venha a sonegar a realidade dos acontecimentos.(...) As testemunhas arroladas pela Defesa, Maria Aparecida da Silva Carneiro, ouvida em Juízo, afirmou não ter presenciado os fatos descritos na inicial acusatória e que conhecia a Apelada há mais de quinze anos, sendo que vendia pães caseiros e passava sempre na casa dela para vender e receber. Nunca soube de nada que pudesse a desabonar. Sabia que JOILSON era usuário de drogas, mas pouco o via na casa da Apelada. Quando passava na casa da Apelada, não tinha outras pessoas no local (gravação audiovisual). Thiago Souza da Silva, ouvido em Juízo, relatou não ter presenciado os fatos descritos na inicial acusatória e, à época dos fatos, costumava frequentar a residência da Apelada pois era namorado da filha dela, GIOVANA. Nunca percebeu movimentação estranha, de venda de drogas, naquele local (gravação audiovisual). Com a devida vênia, o relato das testemunhas arroladas pela Defesa da Apelada não são suficientes para enfraquecer o consistente conjunto probatório. Frise-se, por oportuno, que para configuração do crime de tráfico de drogas, não se faz necessário que o infrator seja surpreendido no ato de mercancia, visto tratar-se de crime de perigo abstrato. A propósito (...) Assim, diante da coerência e credibilidade dos testemunhos dos policiais civis, e ainda, considerando o contexto fático (delações anônimas indicando também o nome da Apelada, apreensão de maconha, arma de fogo, eppendorfs vazios e caderno com anotações de contabilidade de tráfico em sua residência, além de aparelho celular de sua nora com mensagens de venda de drogas), claro está que a Apelada, assim como seus filhos, se dedicava à traficância, não havendo como se manter o édito absolutório. Para o reconhecimento do crime de associação para o tráfico não basta a existência de prova do mero concurso de agentes no tráfico de drogas. Exige-se a constância da união de vontades, a estabilidade, voltadas para o crime de tráfico de drogas, este sim, praticado de forma reiterada ou não. A circunstância decorrente da união de vontades, marcada pela estabilidade, o que é diferente do mero concurso de agentes. No caso em tela, as circunstâncias peculiares do caso concreto, em especial, pelo teor das delações, campanas onde se constatou movimentação típica de ponto de tráfico quando a Apelada já estava em casa, inclusive, foi vista atendendo usuários no portão, apreensão de droga, arma de fogo, anotações de contabilidade de tráfico e eppendorfs vazios em sua residência, demonstram o vínculo associativo entre a Apelada, seus filhos JOILSON e GIOVANA e sua nora PÂMELA, a constância da união de vontades voltada para o crime de tráfico de drogas, estando eles associados no sentido legal, de forma permanente e estável, inseridos na atividade criminosa como meio de vida e não de forma esporádica. Logo, com a devida vênia ao entendimento do d. Magistrado, a condenação da Apelada pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico é medida que se impõe. (...) (fls. 25/29). Observa-se que os elementos apontados pelo Tribunal de Justiça no acórdão hostilizado não são bastantes para evidenciar que a paciente efetivamente traficava drogas ou integrava associação criminosa. A dinâmica dos acontecimentos é bem delineada pela sentença de primeiro grau, possibilitando valoração de fatos incontroversos para o reconhecimento da insuficiência probatória quanto à conduta atribuída à paciente, conclusão que se faz, portanto, sem esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ. O Juiz de Direito, após avaliar o conjunto probatório constante dos autos, concluiu de forma fundamentada, que os elementos apresentados no processo não seriam determinantes para o convencimento quanto ao efetivo envolvimento da paciente na empreitada criminosa. Não haveria assim prova firme e segura de que a ré efetivamente traficava drogas ou integrava associação criminosa, sendo certo, apenas, que ela é mãe de pessoas que tinham drogas e que eram guardadas por eles em sua residência.

Conforme destacado na sentença absolutória, a renda auferida pela ré, em virtude de emprego estável, pois é funcionária pública da guarda civil municipal, retiraria qualquer motivação para a prática do crime, especialmente diante da pequena quantidade de droga apreendida (10,2 g de maconha). Também não haveria prova alguma de que a ré ostentasse vida incompatível com a sua renda auferida como servidora pública. O magistrado ainda destacou que o mero fato de o tráfico ser praticado na casa da paciente, em especial se ela passava o dia todo em seu serviço, não seria suficiente para torná-la coautora do crime de tráfico. Por outro lado, o fato de os policiais, em seus depoimentos, afirmarem ter convicção de que a ré também era traficante, não passaria de mera convicção subjetiva, como destacado pelo Juiz a quo, insuficiente para fundamentar um decreto condenatório, já que não apresentaram nenhum elemento concreto de que a paciente era coautora ou partícipe do crime de tráfico. A ré não foi avistada com as drogas, vendendo drogas ou se beneficiando de qualquer ato ilícito. Também, a simples circunstância de a ré ter atendido a usuários na sua porta, sem que as testemunhas tenham visto ela vender a droga, não seria suficiente para concluir que ela realizava a venda. Com efeito, o magistrado que está mais próximo dos fatos tem maiores condições de aquilatar situações como a dos autos, de forma a poder examinar melhor os elementos probatórios contidos nos autos, sobretudo, porque teve amplo acesso ao processo. Neste contexto, à vista da fragilidade probatória quanto à autoria, deve ser restabelecida a sentença absolutória, nos termos do art. 386-VII do Código de Processo Penal, considerando-se o princípio in dubio pro reo, conforme firme precedente dessa Corte Superior: [...] Dessa forma, opino pela concessão da ordem de ofício para restabelecer a sentença absolutória. [...]

Conforme bem destacado nos trechos transcritos, a paciente, absolvida em primeiro grau de jurisdição, diante da convicção do Juízo de que ela seria, nada mais nada menos, a proprietária da residência na qual os fatos criminosos seriam praticados por seus filhos quando passava o dia fora, trabalhando em emprego lícito e fixo, foi condenada em segundo grau de jurisdição, por meio de uma presunção de que ela seria conivente com os fatos criminosos, tendo em vista o depoimento dos policiais responsáveis pela busca e apreensão, que não apresentaram nenhuma prova de que a ré praticara os crimes imputados na denúncia.

É importante ressaltar que o ordenamento jurídico atual veda a responsabilidade penal objetiva. Além de que a condenação de qualquer cidadão exige fundamentação válida e prova incontestável. Também não se descreveu o vínculo estável e permanente da acusada com os demais moradores (um casal de filhos), que praticavam as condutas delituosas, por sinal, quando ela estaria trabalhando.

Não se pode desconsiderar que os filhos da paciente foram processados em outra ação penal, tidos como autores desses crimes, e a ínfima quantidade de droga apreendida (10,2 g de maconha).

Em face do exposto, não conheço do writ, mas concedo a ordem impetrada, de ofício, para cassar o acórdão hostilizado, restabelecendo a sentença que absolveu a paciente dos crimes de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, na Ação Penal n. 1001304.74.2016.8.26.0125, que tramitou na Vara Judicial da comarca de Capivari/SP. Julgo prejudicado o pedido de devolução do prazo para a paciente recorrer do acórdão condenatório. Comunique-se com urgência. Intime-se o Ministério Público estadual. Publique-se. Brasília, 04 de outubro de 2022. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

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(STJ - HC: 760189 SP 2022/0237100-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Publicação: DJ 06/10/2022)