STJ Out22 - quantidade de drogas não afasta o tráfico privilegiado

HABEAS CORPUS Nº 689179 - PR (2021/0271019-1) RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ IMPETRANTE : JEFERSON MARTINS LEITE ADVOGADO : JEFERSON MARTINS LEITE - PR049082 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ PACIENTE : JONATHAN DE OLIVEIRA (PRESO) CORRÉU : MARLENE FERNANDES DE SOUZA INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

EMENTA HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONTEXTO DA APREENSÃO REVELADOR DA PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO NA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º, C.C. O ART. 59, TODOS DO CÓDIGO PENAL. CABÍVEL

(...) Não se olvida que há precedentes desta Corte Superior admitindo a aplicação do princípio da insignificância para afastar a tipicidade material nos casos em que há a apreensão de pequena quantidade de munição de uso permitido, desacompanhada de arma de fogo, consoante ilustra o seguinte julgado: AgRg no HC 669.451/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 25/08/2021. Todavia, é necessário destacar esta Corte Superior de Justiça "alinhou-se ao entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal e passou a aplicar o princípio da insignificância em situações excepcionais, de posse de ínfima quantidade de munições e de ausência do artefato capaz de dispará-las, aliadas a elementos acidentais da ação que denotem a total inexistência de perigo à incolumidade pública" ( AgRg no AREsp 1.679.310/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020; sem grifos no original). Portanto, não basta analisar, de forma isolada, a quantidade de munição apreendida, haja vista que as demais circunstâncias do caso concreto poderão indicar o afastamento de um dos vetores que atraem a incidência do princípio da insignificância. Isto é, o contexto fático poderá indicar que, a despeito da pequena quantidade de munição, a ação ostenta periculosidade social e por isso demanda a reprimenda penal. L O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. DECISÃO

(...)

Ressalto que são condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. Como se vê, a aplicação da minorante foi negada pelas instâncias ordinárias com a justificativa de que o Paciente se dedicava a atividades criminosas, em razão de depoimentos de policiais militares, denúncias anônimas e a condenação, na própria ação penal, pelo crime de posse ilegal de munição. Cumpre salientar, porém, que a Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que, na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" ( RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015).

A referida matéria, aliás, foi pacificada nesta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema n. 1.139), ocasião em que a Terceira Seção firmou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". Os acórdãos apresentam a seguinte ementa:

(...)

Ademais, se a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa da minorante, com mais razão, não é idôneo o afastamento do redutor ante a mera existência de notícias da prática da narcotraficância pelo Paciente – sem menção a registro de possíveis incursões pretéritas que tenham sido apuradas pela Autoridade Policial ou a respeito das quais se tenha produzido um mínimo de provas –, especialmente tratando-se de Acusado primário.

Nesse sentido: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 3 G DE COCAÍNA, 14,5 G DE COCAÍNA, 7 G DE COCAÍNA, 20 PINOS DE COCAÍNA E 5 PINOS DE COCAÍNA. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE NÃO SER CABÍVEL A CAUSA DE DIMINUIÇÃO, EM FACE DE PROCEDIMENTOS INFRACIONAIS. DECISÃO MANTIDA. PRIMARIEDADE. RÉU SEM ANTECEDENTES. PENA-BASE NO PISO MÍNIMO. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. 1. A existência de procedimentos infracionais por tráfico de drogas e por ter sido abordado duas vezes no mesmo dia, sendo preso, após ser apontado em denúncias anônimas, não leva à conclusão de que o paciente se dedique a atividade criminosa, até porque a presente quantidade de drogas não é excessiva, o paciente é primário e sem antecedentes e a pena-base foi fixada no piso mínimo. 2. Agravo regimental improvido." ( AgRg no HC n. 671.690/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 27/09/2021; sem grifos no original.)

Além disso, cumpre salientar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.

Todavia, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

Confira-se a ementa do referido julgado:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO E RESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do E resp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da penabase. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do E resp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que 'as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena'. O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). 8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que 'A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006' ( RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021). 9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa."( HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2022, DJe 1.º/06/2022; sem grifos no original.)

No entanto, no caso em análise, a quantidade de entorpecentes apreendidos em poder do Paciente (132g de crack e 77g de cocaína) não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.

Desse modo, o redutor deve incidir no grau máximo, pois não foram indicadas outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de outra fração. Com igual conclusão: "[...] 2. Alguns julgados, posteriores ao REsp 1.887.511/SP, têm admitido que o redutor máximo de 2/3 não se aplique aos casos nos quais seja expressiva a quantidade da droga apreendida, hipótese que aqui não se apresenta, por tratar-se de 540g de maconha e 33g de crack. 3. Agravo regimental improvido." ( AgRg no REsp 1.959.836/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (desembargador Convocado do TRF 1.ª Região), SEXTA TURMA, DJe 15/02/2022; sem grifos no original.) "[...] 3. Contudo, na espécie, a quantidade de drogas apreendidas - 115g (cento e quinze gramas) de maconha, 43g (quarenta e três gramas) de cocaína e 17g (dezessete gramas) de 'crack' - não justifica a aplicação do redutor em fração inferior à máxima, notadamente por serem favoráveis ao acusado todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, além da inexistência de provas concretas, nos autos, que demonstrassem que ele se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização dessa natureza. [...]"( AgRg no HC n. 542.542/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 03/11/2020; sem grifos no original.)

(...)

A partir de tal orientação, e, diante da fundamentação já utilizada para fixar o regime inicial aberto, não se justifica o indeferimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.

A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DE ENTORPECENTES QUE NÃO JUSTIFICAM O AUMENTO DA PENA-BASE. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 3. Considerando a sanção definitiva estabilizada em 1 ano e 8 meses de reclusão; a pena-base fixada no mínimo legal; a primariedade da paciente; e a ausência de elementos concretos indicados pelos magistrados estaduais que justificassem a execução mais severa da reprimenda, de rigor a fixação do regime inicial aberto e o deferimento do pedido de substituição da pena privativa de liberdade. 4. Agravo regimental desprovido." ( AgRg no HC 574.551/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 09/06/2020; sem grifos no original.)

Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE a ordem de habeas corpus para, reformando a sentença e o acórdão impugnados, aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, e reduzir as penas do Paciente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, 1 (um) ano de detenção e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.

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((STJ - HC: 689179 PR 2021/0271019-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Publicação: DJ 03/10/2022)

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