Apelação Criminal - Tráfico Pivilegiado

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ______/PA

Processo nº ..............

FULANO DE TAL, já devidamente qualificado nos autos em epígrafe, vem, tempestiva e respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de sua Advogada, que esta subscreve, interpor recurso de Apelação, com fulcro no art. 593, I, do Código de Processo Penal, por não se conformar com a r. sentença de ID nº ____.

Requer o recebimento e processamento do presente recurso, com a remessa das razões recursais em anexo, ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado ____.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local e Data.

Nome do Advogado

OAB/__ Nº _____

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

Apelante: JEREMIAS CORREA GALVÃO

Apelado: JUSTIÇA PÚBLICA

Processo Crime nº ........

RAZÕES DE APELAÇÃO

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

ÍNCLITOS JULGADORES,

A respeitável sentença de ID nº ......, condenou o Apelante a uma pena de 05 anos de RECLUSÃO e mais pena pecuniária no patamar de 500 dias multa, por infração ao artigo 33 da Lei nº 11.343/06, tendo de cumprir a pena aplicada em regime SEMIABERTO, sendo-lhe permitido o apelo em liberdade. Ocorre que a sobredita sentença, data máxima vênia, não merece prosperar, como será exaustivamente demonstrado, sendo certo que sua reforma é medida que se impõe, uma vez que os fundamentos ali entabulados são por demais desarrazoados e desproporcionais, portanto, inadequados do ponto de vista jurídico a lastreá-la.

1. SÍNTESE DOS FATOS

Narram os autos que no dia 08.02.2020 o acusado foi preso em flagrante pela suposta prática de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Uma guarnição da polícia militar que realizava ronda nas vias públicas da cidade de Igarapé-Açu recebeu uma ligação anônima informando que havia um indivíduo em atitude suspeita no interior de uma van que fazia linha Igarapé-açu/Maracanã. Em seguida, os policiais saíram em acompanhamento da referida van, na PA 127, abordaram o veículo e identificaram o acusado, encontrando com o mesmo 01 (um) tablete de maconha, pesando 140,095g (cento e quarenta gramas e noventa e cinco miligramas), conforme laudo toxicológico fl. 20 do IPL (ID n. XXXXX).

Diante dos fatos, a guarnição policial deu voz de prisão em flagrante ao acusado e conduziu o mesmo à delegacia. Em sede policial, o acusado disse que só falaria em juízo.

Por tal fato foi denunciado pelo cometimento do crime do art. 33 da Lei 11.343/06.

Foi apresentada resposta escrita em 06.03.2020.

Recebimento da denúncia em 27.03.2020.

Laudo Toxicológico de ID nº 17647182.

Audiência de instrução e julgamento em 09 de junho de 2020 e 30 de junho de 2020.

O Ministério Público em suas alegações finais de ID nº 18281269, pede a condenação do denunciado.

A defesa, em sede de Alegações Finais de ID nº 18133363, requereu que fossem observadas as atenuantes de menoridade penal, confissão espontânea, preponderância na fixação da pena, a aplicação do tráfico privilegiado com a consequente descaracterização de sua hediondez, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e demais pedidos subsidiários. Na sentença condenatória de ID nº 19879504, o magistrado condenou o apelante em 05 anos de Reclusão em Regime Semiaberto, bem como ao pagamento de 500 dias-multa, pelo crime taxado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, não reconhecendo o tráfico privilegiado e sua consequente redução de pena, de um sexto a dois terços, conforme prevê o art. 33, § 4º da mesma lei.

Em síntese, são os fatos.

2. DO MÉRITO

A sentença do juízo a quo, na terceira fase de fixação da pena, restringiu-se a apontar que não havia causas de aumento ou diminuição de pena aplicáveis ao caso, o que como há de ser demonstrado, trata-se de um equívoco.

- CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06

Um fato que fica claro ao analisarmos os autos é que o acusado não era traficante contumaz, visto que, desde cedo sempre trabalhou para ajudar sua mãe nas despesas de casa, inclusive no dia do ocorrido havia ido até o município de Castanhal para pesquisar preços das bebidas para posterior compra e revenda na cidade de Maracanã.

É imprescindível destacar que o acusado é réu primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e muito menos faz parte de organização criminosa.

Ademais, foi apreendido apenas 140,095g da substância conhecida como maconha, nenhuma balança de precisão ou instrumentos para embalagem da droga foram encontrados com ele. E, nenhum valor em dinheiro foi encontrado com o acusado, comprovando que ele se enquadra no que a doutrina chama de “traficante de primeira viagem”.

Eis o posicionamento da doutrina: “Em decisão recente de 2010 o STF decidiu no caso concreto pela inconstitucionalidade da proibição, por seis votos a quatro, da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas”.

Faz-se necessário levantarmos o posicionamento jurisprudencial do nosso Estado, vejamos: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO EM PATAMAR MÁXIMO. PROVIMENTO. O parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 é específico ao determinar que as penas definidas no caput e § 1º do artigo 33 da referida lei, podem ser reduzidas, cumpridos os requisitos legais. Quanto ao índice de amortização pelo que se extrai da sentença, o Magistrado de 1º grau optou pela fração de metade, deixando de fundamentar a decisão, não justificando nem minimamente o motivo da exasperação da circunstância. Assim, prospera o pedido, fazendo jus a apelante ao benefício da diminuição da pena em seu patamar máximo, eis que além de preencher todos os requisitos legais, diante da pequena a quantidade de droga apreendida em sua posse. Dessa forma, tenho como suficiente para prevenção e repreensão do crime a fração de diminuição do tráfico privilegiado no patamar de dois terços. A pena-base foi aplicada no mínimo legal em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes, verifico a presença da circunstância atenuante de confissão espontânea, todavia, deixo de aplica-la em razão desta já se encontrar no mínimo legal, conforme determina a Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, ausentes causas de aumento, verifico a presença da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, razão pela qual diminuo a pena em 2/3 passando a pena para 01 ano e 08 meses de reclusão em regime aberto e 166 dias-multa, a qual a tornou definitiva. (2019.01662028-17, 203.133, Rel. MARIA EDWIGES MIRANDA LOBATO, Órgão Julgador 1ª TURMA DE DIREITO PENAL, Julgado em XXXXX-04-30, Publicado em 2019- 05- 02).

Tal jurisprudência mencionada ao norte teve a mesma pena base aplicada ao caso in tela, sendo que na segunda fase também teve a presença da circunstância atenuante de confissão espontânea, que não foi aplicada pelo fato de a pena já se encontrar no mínimo legal.

Entretanto, no presente caso, na terceira fase de fixação de pena, deixou de se observar a presença da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06, não tendo o acusado sua pena diminuída conforme previsão legal, o que levaria a sua pena ser inferior a 04 anos, podendo ser substituída de privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Resta claro então que o apelante se enquadra nos moldes da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Isso porque, é réu primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e nem faz parte de organização criminosa, cujo depoimento dos policiais arrolados como testemunhas reforçam tal entendimento.

Nesse sentindo vejamos o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS INDIVIDUAL E COLETIVO. ADMISSIBILIDADE. DIRETRIZES REGISTRADAS PELA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO HC N. 143.641 (PLENO). PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DA CIDADANIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HIPÓTESES DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343/2006). TRÁFICO. DEFINIÇÃO LEGAL (ART. 112, § 5º, LEI N. 7.210/1984). CRIME NÃO HEDIONDO. CONSECTÁRIOS LÓGICOS EM RAZÃO DESSE RECONHECIMENTO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E SÚMULAS DE JURISPRUDÊNCIA. FORÇA NORMATIVA. ESTUDO DO INSTITUTO CONECTAS E DADOS ESTATÍSTICOS QUE CONFIRMAM O DESCUMPRIMENTO REITERADO PELO TRIBUNAL IMPUGNADO. DESRESPEITO AO SISTEMA DE PRECEDENTES. SEGURANÇA JURÍDICA E ESTABILIDADE. ISONOMIA DO JURISDICIONADO. BUSCA À RACIONALIDADE PUNITIVA. PREDICATIVO ÍNSITO AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REGIME PRISIONAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PROPORCIONALIDADE. (...) 2. A moldura fática trazida pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo - mais de mil presos, que, a despeito da reconhecida prática de crime de tráfico privilegiado, cumprem pena de um ano e oito meses, em regime fechado, com respaldo exclusivo no ultrapassado entendimento de que a conduta caracteriza crime assemelhado a hediondo - permite solução coletiva, por reproduzirem a mesma situação fáticojurídica. Precedente (HC n. 575.495/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T, julgado em 2/6/2020, DJe 8/6/2020). 3. Há anos são perceptíveis, em um segmento da jurisdição criminal, os reflexos de uma postura judicial que, sob o afirmado escudo da garantia da independência e da liberdade de julgar, reproduz política estatal que se poderia, não sem exagero, qualificar como desumana, desigual, seletiva e preconceituosa. Tal orientação, que se forjou ao longo das últimas décadas, parte da premissa equivocada de que não há outro caminho, para o autor de qualquer das modalidades do crime de tráfico - nomeadamente daquele considerado pelo legislador como de menor gravidade -, que não o seu encarceramento. 4. Segundo a interpretação, consolidada e antiga do Supremo Tribunal Federal (HC n. 111.840, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe 17/12/2013), conforme à Constituição da Republica, não é considerado hediondo o delito de tráfico de drogas, na modalidade prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 (caracterizada pela quantidade de drogas apreendida não elevada e por ser o agente primário, sem antecedentes penais e sem envolvimento com atividade ou organização criminosa). (...) 8. A partir da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, que conferiu nova redação ao art. 112, § 5º, da Lei de Execucoes Penais (Lei n. 7.210/1984), "Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006". 9. Deveras, não condiz com a racionalidade punitiva, ínsita a um Estado Democrático de Direito, que a todo e qualquer autor de tráfico de drogas se imponha o cumprimento de sua pena em estabelecimento penal, em regime fechado, e sem direito a qualquer alternativa punitiva, mesmo se todas as circunstâncias judiciais e legais sejam reconhecidas a seu favor (quantidade pequena de droga, primariedade e bons antecedentes do agente, além de não demonstração de seu envolvimento em atividade ou organização criminosa). 10. E não há de ser esse o proceder de agentes do Estado a quem se confia o exercício da nobre função de dizer o Direito, algo que, no âmbito da jurisdição criminal - que expressa o poder punitivo estatal - reclama dose ainda maior de serenidade e ausência de preconceitos. 11. A individualização da sanção penal (alçada a direito fundamental, inscrito no art. 5º, XLVI da Constituição da Republica) não se limita à quantidade da pena; o seu regime e a modalidade da reprimenda imposta também compõem essa ideia, que carrega em si a proporcionalidade da pena. Se o Código Penal determina que, fixada a sanção em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime inicial de pena há de ser o aberto quando as circunstâncias forem todas favoráveis ao agente (art. 33, § 2º c/c 59, do CPB), permitindo também substituir a reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CPB), não há razão para impor-se a condenados pela modalidade mais tênue do crime de tráfico de entorpecentes o mesmo regime de pena que, ex vi lege, se costuma impingir somente a quem é condenado por outros crimes, ou mesmo por tráfico, a mais de 8 anos de pena, ou a reincidentes ou portadores de circunstâncias desfavoráveis. 12. A documentação, trazida em aditamento à impetração, alude a 1100 homens e mulheres que cumprem pena em regime fechado no sistema penitenciário do Estado de São Paulo, e sem lhes haver sido autorizada a conversão da privativa de liberdade em restritiva de direitos, a despeito de terem sido condenados à sanção mínima do tráfico privilegiado (1 ano e 8 meses de reclusão), ou, quando muito, a uma pena menor que 4 anos de reclusão. A menos que cumpram pena por outro motivo, são pessoas que se encontram indevidamente recolhidas ao precário sistema penitenciário, onerando ainda mais a sociedade, que poderia se beneficiar com serviços comunitários, houvessem as respectivas sanções reclusivas sido convoladas em restritivas de direito. (...) 14. Estudo feito pelo Instituto Conectas (relatório disponível no sítio do instituto na web) conclui que "ainda que a decisão do STF no HC 118.533 tenha sido o reconhecimento do tráfico privilegiado como um crime comum, afastando-se a hediondez dos casos em que há aplicação da causa de diminuição do parágrafo 4º do art. 33, com a presente pesquisa verifica-se que juízes de primeira instância, em São Paulo, continuam aplicando tratamento desproporcional ao delito, em comparação com outros delitos sem violência de igual pena." Alguns julgados - prossegue o relatório - "são expressos em sua afronta à jurisprudência dominante das cortes superiores, tecendo palavras fortes contra a evolução interpretativa e constituindo, dentro da sua esfera de poder, um espaço blindado contra o tratamento proporcional aos condenados por tráfico de drogas, em qualquer grau." 15. Pelos dados do Núcleo de Segunda Instância e Tribunais Superiores - Brasília/DF, a Defensoria Pública de São Paulo em 2019, dos 11.181 habeas corpus impetrados no STJ, a ordem foi concedida em 6.869 feitos, 61,43% das impetrações. Mais ainda, aquela Defensoria evidenciou que, no período da pandemia, conforme Levantamento do Núcleo Especializado de Situação Carcerária da Defensoria Pública de São Paulo, em casos de reconhecido tráfico de menor monta (pouca quantidade de drogas, réus com bons antecedentes e sem provas de anterior atividade ilícita e de integração a organização criminosa), de 64 casos em que Câmaras Criminais do TJSP mantiveram a condenação de acusados por tráfico privilegiado, 53 foram reformadas pelo STJ, ou seja, cerca de 82,80% dos pacientes obtiveram decisão concessiva. 16. Esses dados são a tradução, inequívoca e indesmentível de que o volume de trabalho das Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça, ocupadas em mais de 50% por habeas corpus oriundos do Tribunal de Justiça de São Paulo (dos 68.778 habeas Corpus distribuídos no STJ em 2019, 35.534 vieram daquele Tribunal), em boa parte se resume a simplesmente reverter decisões que, contrárias às súmulas e à jurisprudência das Cortes Superiores, continuam a grassar, crescentemente, em algumas das 16 Câmaras Criminas daquele Tribunal. 17. Essa insistente desconsideração de alguns órgãos judicantes às diretrizes normativas derivadas das Cortes de Vértice produz um desgaste permanente da função jurisdicional, com anulação e/ou repetição de atos, e implica inevitável lesão financeira ao erário, bem como gera insegurança jurídica e clara ausência de isonomia na aplicação da lei aos jurisdicionados. 18. Em suma, diante da mesma situação factual - tráfico de pequena monta, agente primário, sem antecedentes penais, sem prova de vínculo com organização criminosa e de exercício de atividade criminosa (que não seja, é claro, a específica mercancia ilícita eventual que lhe rendeu a condenação) -, há de reconhecer-se que: 18.1. A Lei n. 7.210/1984 ( Lei de Execucoes Penais), em seu art. 112, § 5º (com a redação que lhe conferiu a Lei n. 13.964/2019)é expressa em dizer que "§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006"; (...) 18.3.2. O condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do art. 33. § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente da mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou da opinião pessoal do julgador; 18.3.3. O condenado por crime de tráfico privilegiado, nas condições e nas ressalvas da alínea anterior, faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; 18.3.4. O autor do crime previsto no art. 33, § 4º da LAD não pode permanecer preso preventivamente, após a sentença (ou mesmo antes, se a segregação cautelar não estiver apoiada em quadro diverso), porque: a) O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal - e copiosa jurisprudência das Cortes Superiores - afastou a vedação à liberdade provisória referida no art. 44 da LAD; b) Não é cabível prisão preventiva por crime punido com pena privativa máxima igual ou inferior a 4 anos (art. 313, I do Código de Processo Penal; c) O tempo que o condenado eventualmente tenha permanecido preso deverá ser computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade (art. 387, § 2º do CPP), o que, a depender do tempo da custódia e do quantum da pena arbitrada, implicará imediata soltura do sentenciado, mesmo se fixado o regime inicial intermediário, ou seja, o semiaberto (dado que, como visto, não se mostra possível a inflição de regime fechado ao autor de tráfico privilegiado). (...) 21. Habeas Corpus concedido, para: 21.1. Em relação ao paciente individualizado na impetração, fixar o regime aberto como modo inicial de cumprimento da pena. 21.2. Em relação aos presos que, conforme informação da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, se encontrem na mesma situação (condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano e 8 meses, em regime fechado), fixar o regime aberto. 21.3. Em relação aos presos condenados, pelo delito de tráfico privilegiado, a penas menores do que 4 anos de reclusão - salvo os casos do item anterior - determinar que os respectivos juízes das Varas de Execução Penal competentes e responsáveis pela execução das sanções dos internos reavaliem, com a máxima urgência, a situação de cada um, de modo a verificar a possibilidade de progressão ao regime aberto em face de eventual detração penal decorrente do período em que tenham permanecido presos cautelarmente. 21.4. Aos condenados que atualmente cumprem pena por crime de tráfico privilegiado, em que se reconhecem todas as circunstâncias como favoráveis, e aos que vierem a ser sancionados por tal ilicitude (mesmas circunstâncias fáticas), determinar que não se imponha - devendo haver pronta correção aos já sentenciados - o regime inicial fechado de cumprimento da pena. Determinação para que se dê cumprimento desta ordem de Habeas Corpus, inclusive para que se providencie, junto aos respectivos juízos, a imediata expedição de alvarás de soltura aos presos que, beneficiados pelas medidas ora determinadas, não estejam presos por outros motivos. (HC XXXXX/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 22/09/2020).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. POSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PRESSUPOSTOS DO ART. 44 DO CP. PREENCHIMENTO. MANIFESTA ILEGALIDADE. 1. Diz a jurisprudência das Cortes Superiores que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Súmula XXXXX/STF). (...) 3. Em caso de tráfico de drogas, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve considerar a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e demais peculiaridades do caso concreto (quantidade e natureza da droga apreendida). 4. Na espécie, a sentença limitou-se a considerar a hediondez do delito para a fixação do regime fechado (ponto já resolvido há muito tempo pelo STJ e pelo STF). Nem mesmo a quantidade da droga apreendida - 12 porções de cocaína (10,11 g), 7 porções de maconha (12,89 g) e 16 porções de crack (2,81 g) - revela-se expressiva a ponto de justificar o regime mais gravoso, como afirmado pelo acórdão da apelação, porquanto, na origem, foi fixada a pena-base no mínimo legal e aplicada a minorante (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) no máximo. Logo, é perfeitamente admissível regime inicial aberto para o cumprimento da pena corporal, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. 5. No que tange à conversão da pena, diz a nossa jurisprudência há muito tempo que é viável a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, mesmo em se tratando de tráfico de drogas, quando se revelam presentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. 6. A magistratura como um todo deve estar atenta à necessidade de por em prática a política criminal de intervenção mínima, direcionada à adoção da pena privativa de liberdade apenas a infrações que reclamem maior rigor punitivo. A exposição de motivos da Lei n. 7.209/1984 já destacava que uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere. Desde aquela época, alertava-se para as consequências maléficas para os infratores primários, ocasionais ou responsáveis por delitos de pequena significação, sujeitos, na intimidade do cárcere, a sevícias, corrupção e perda paulatina da aptidão para o trabalho. 7. Diante dos dados estatísticos desta Casa, é imperioso que as instâncias ordinárias adotem posicionamento judicial mais alinhado ao que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vêm decidindo a respeito desses temas. 8. A insistência de Tribunais locais e Juízes de primeira instância em reiteradamente desconsiderar posicionamentos pacificados no âmbito tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal dá a entender que a função constitucional dessas Cortes de proferir a última palavra quanto à legislação federal (STJ) e quanto à Constituição (STF) é desnecessária, tornando letra morta os arts. 105, III, e 102, I, a, e III, do Texto Constitucional. 9. No caso, efetivamente, o paciente satisfaz os requisitos do art. 44 do Código Penal. A pena foi estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, ele é primário, de bons antecedentes, com análise favorável das circunstâncias judiciais, e é reduzida a quantidade de droga apreendida, o que revela que essa substituição é suficiente, mais útil ao réu e à sociedade. 10. Ordem concedida, inclusive de ofício, confirmando-se os termos da decisão liminar, a fim de fixar o regime aberto de cumprimento de pena e determinar a substituição da privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juiz competente, à luz das peculiaridades do caso concreto. (HC XXXXX/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 12/08/2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE ABSTRATA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Uma vez que o réu foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, teve a pena-base fixada próximo ao mínimo legal, era tecnicamente primário ao tempo do delito e possuidor de bons antecedentes, foi apreendido com quantidade de drogas não tão elevada e foi agraciado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mostra-se devida a imposição do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 14/08/2020)

Vejamos também o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação. 3. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º). Quantidade e qualidade de droga apreendida são circunstâncias que devem ser sopesadas na 1ª fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-las por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, sob pena de bis in idem. 4. Ordem deferida, confirmando a liminar, para determinar ao TJ/MG que proceda a nova individualização da pena, atentando para adequada motivação do fator de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. E, após a fixação da pena, se cabível, analisar a possibilidade de substituição. 5. Concessão da ordem, de ofício, a fim de que a Corte estadual proceda à nova fixação do regime inicial, nos termos do HC XXXXX/ES. (HC XXXXX, Relator (a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG XXXXX-05-2013 PUBLIC XXXXX-05-2013).

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. 1. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DO REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ADOTADAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. 3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE DE REEXAME A SER FEITO PELO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. FUNDAMENTO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE ACRESCIDO ORIGINARIAMENTE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA VEDAR A SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INOVAÇÃO EM HABEAS CORPUS IMPETRADO PELA DEFESA. 1. Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base com fundamentação idônea, considerando-se a natureza e a quantidade do entorpecente (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). A sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes. 2. O fundamento relativo à natureza e à quantidade do entorpecente foi utilizado tanto na primeira fase da dosimetria, para a fixação da pena-base, como na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um terço no Superior Tribunal de Justiça. Bis in idem. Patamar de dois terços a ser observado. 3. Regime prisional inicial semiaberto fixado pelo Superior Tribunal de Justiça e mantido em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Observância ao art. 33 do Código Penal. 4. Este Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em se tratando de tráfico de entorpecente. Precedentes. 5. Não competia ao Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus da defesa, acrescentar fundamento novo (não ser medida socialmente recomendável pela natureza e quantidade do entorpecente) para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6. Recurso parcialmente provido para determinar que o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Juiz de Fora/MG reduza a pena imposta ao Recorrente no Superior Tribunal de Justiça, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços e, considerada essa nova pena a ser imposta, reexamine os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, afastado o óbice dos arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006. (RHC XXXXX, Relator (a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 12/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG XXXXX-03-2013 PUBLIC XXXXX-04-2013).

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI Nº 11.343/2006, ART. 33, § 4º)– CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – UTILIZAÇÃO DESSE FATOR DE REDUÇÃO, EM GRAU MENOS FAVORÁVEL, SEM ADEQUADA JUSTIFICAÇÃO DOS MOTIVOS ENSEJADORES DA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA PENAL – QUANTIDADE (OU NATUREZA) DAS DROGAS APREENDIDAS COM O CONDENADO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL A SER PONDERADA, SOMENTE, NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA PENAL (LEI Nº 11.343/2006, ART. 42)– CRITÉRIO QUE NÃO PODE SER UTILIZADO, DE NOVO, SOB PENA DE OFENSA AO POSTULADO QUE VEDA O “BIS IN IDEM”, NA TERCEIRA FASE DA OPERAÇÃO DE DOSIMETRIA, PARA JUSTIFICAR A APLICAÇÃO, EM GRAU MENOS FAVORÁVEL AO CONDENADO, DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (LEI Nº 11.343/2006, ART. 33, § 4º)– PRECEDENTES – POSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, NOS CASOS DE TRÁFICO PRIVILEGIADO DE ENTORPECENTES, EM REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO QUE O REGIME FECHADO (HC XXXXX/ES) – CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE HIPÓTESE DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO – PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. (HC XXXXX, Relator (a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/12/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-172 DIVULG XXXXX-09-2013 PUBLIC XXXXX-09-2013).

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA DEVE SER FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA INFERIOR A 4 ANOS E PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DA SUBSTITUIÇÃO PELO MAGISTRADO DE PISO. ORDEM CONCEDIDA. I – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente: (i) seja primário; (ii) tenha bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa. II – A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de a condição de mula, por si só, não revela a participação em organização criminosa. Precedentes. III - Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado. Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3. IV - A pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos quando: (i) não for superior a 4 anos; (ii) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (iii) o réu não for reincidente em crime doloso; e (iv) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Inteligência do art. 44 do Código Penal. IV – Ordem concedida. (HC XXXXX, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-095 DIVULG XXXXX-05-2017 PUBLIC XXXXX-05- 2017).

Afinal, não há nenhum indicativo de que o apelante se trata de uma pessoa perigosa, contumaz em práticas criminosas. Muito pelo contrário, pela análise de seus antecedentes criminais, nota-se que ele é primário, possuidor de uma vida ante acta, que sempre exerceu atividade laborativa lícita, apresentando aspectos pessoais suficientes para a aplicação de um cumprimento de pena diferenciado. No entanto, o douto juízo deixou de aplicar o redutor em análise.

Em verdade, fica claro nos autos que o apelante preenche todos os requisitos impostos para fazer jus a redução que aqui pleiteia, pois, não há qualquer prova de que ele se dedique ao crime ou tenha feito parte de alguma organização criminosa, além de ser primário e possuir bons antecedentes, cabendo, portanto, a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Considerar o contrário é negar o princípio constitucional da presunção de inocência, conforme preceitua o art. 5º, LVII, da CF, bem como no art. 8º primeira parte, do Pacto de San Jose, o qual, nos termos do art. 5º, § 2º e § 3º da Carta Magna, possui status de norma constitucional, pois sendo o apelante primário e portador de bons antecedentes, não há qualquer motivo para suspeitar, ou mesmo deduzir, que ele se dedicasse ou integrasse alguma organização criminosa.

E nem se alegue que a quantidade de droga apreendida é fundamento para a não aplicação do tráfico privilegiado. Isto porque a quantidade de entorpecentes encontrada, bem como as consequências nefastas decorrentes do delito de tráfico de drogas, já foram apreciadas pelo legislador quando do estabelecimento dos patamares máximo e mínimo para o delito em questão.

Assim, preenchendo o apelante todos os requisitos exigidos pela lei, não pode o Juízo deixar de fixar a redução sem apresentar qualquer justificativa. Ademais, ainda que se apresentasse argumentação para não aplicar o redutor integralmente, fixar uma redução de pena menor com base em critérios não previstos em lei é violar o princípio da legalidade, o que não podemos admitir.

Dessa forma, não há fundamento para não aplicar o § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, pois, como se pode perceber o apelante é réu primário, possui bons antecedentes, não participa de organização criminosa e não se dedica a atividades criminosas, sendo a não aplicação da causa de diminuição desarrazoada e desproporcional, violando princípios constitucionais.

- DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL

Quando reconhecida a benesse da figura privilegiada prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, bem como as atenuantes de pena do art. 65, III, d e art. 65, I, do CP, deverá ser substituída a pena restritiva de liberdade aplicada por restritivas de direito, nos moldes do artigo 44 do Código Penal.

Caso Vossa Excelência não entenda pela aplicação do art. 44, do CP, que seja fixada a pena em regime inicial aberto, isso porque, tem que ser considerada as peculiaridades do caso em concreto, levando em conta todas as circunstâncias favoráveis ao denunciado.

Compulsando os autos, vislumbra-se que todas as circunstancias judiciais são favoráveis ao réu. Ademais, se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, conforme a resolução nº 05 editada pelo Senado Federal, obviamente, por razões de proporcionalidade, também será admissível a fixação do regime aberto.

A fixação de outro regime, diverso do aberto, frustrará, sem dúvida, o caráter ressocializador da pena, pois privará o réu de seu labor lícito, prejudicando sua autoestima e senso de responsabilidade.

Ora Excelência, o réu é primário, com bons antecedentes, com trabalho digno e lícito, possui residência fixa, bem como possuía 18 (dezoito) anos a época do fato, ou seja, possuía menos de 21 (vinte e um) anos ao tempo da infração penal.

Assim, ao denunciado deve ser deferida a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme garantida pela lei penal; e ainda, que sua pena seja fixada no mínimo legal pelas circunstâncias já elencadas.

De outra face, ante as parcas condições financeiras do acusado, à pena de multa também deve ser reduzida, devendo ser apurada a precariedade da situação financeira, com mais acuidade no Juízo de Execuções Penais.

Assim, pugna a defesa para a reforma da sentença para que seja aplicada a causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima (2/3), considerando que todos os requisitos para a obtenção da diminuição estão preenchidos, bem como para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

- DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

O Apelante pede que lhe seja concedido o benefício da assistência judiciária gratuita, na forma do art. 98 do Código de Processo Civil, por não possuir recursos financeiros para arcar com as custas do processo.

- DO PREPARO RECURSAL

Quanto ao recolhimento do preparo com vistas a um dos requisitos do juízo de admissibilidade do presente recurso de Apelação, assim se posiciona o Conselho Nacional de Justiça: “Não há amparo na Constituição Federal para a exigência de recolhimento prévio de custas na ação penal pública, incluído nesta premissa toda a despesa processual, inclusive verba para a condução do Oficial de Justiça. No curso da Ação Penal Pública o “jus puniendi” é dever do Estado. Assim, compreende-se que o ônus relativo à ação e também a coleta de provas necessárias à decisão acerca da viabilidade da demanda, compete aquele que tem o dever de exercer a persecução penal nos crimes desta natureza. Ademais, ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, portanto, com respaldo nas garantias constitucionais de presunção de inocência, ampla defesa e devido processo legal, fica inviabilizada a cobrança de qualquer taxa ou despesa que pode constituir empecilho ao seu exercício. É manifestamente inconstitucional qualquer decisão, lei ou ato administrativo que possa, mesmo que por vias transversas, interferir prejudicialmente no exercício pleno do direito de defesa nas ações penais. Ressalta-se que o art. 806, §§ 1º, 2º e 3º, do CPP, tem repercussão apenas nas ações penais privadas”.

3. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer o apelante a admissibilidade da presente apelação e, no mérito, o seu total provimento, com a reforma da sentença condenatória, pelos argumentos fáticos jurídicos acima alinhavados, para que:

a) Seja aplicada a causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima (2/3), e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

b) Seja reformada a sentença condenatória no que pertine a pena de multa, ante as parcas condições financeiras do apelante, devendo ser apurada a precariedade da situação financeira, com mais acuidade, no Juízo de Execuções Penais.

c) Seja concedido o benefício de justiça gratuita.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Local e Data.

Nome do Advogado (a).

OAB/__ Nº _____