STJ Out23 - Dosimetria Irregular - Motivos: ganância e Lucro fácil são intrínsecos ao tipo - Lei de Drogas

HABEAS CORPUS Nº 862923 - ES (2023/0381025-4)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

ADVOGADO : SUED JORDAN GOMES DE SANTA RITA - ES027709

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LXXXXXXXXXXXS apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no julgamento da Apelação Criminal n. 0001092-82.2022.8.08.0021.

Consta nos autos que o paciente foi condenado pelo Juízo de primeiro grau à pena de 8 anos e 6 meses de reclusão e 900 dias-multa pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 35/45).

Interposta apelação pela defesa, o Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso para redimensionar a pena para 6 anos e 3 meses de reclusão, além de 625 dias multa, bem como para alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto (e-STJ fls. 13/34).

Na presente oportunidade (e-STJ fls. 3/11), o impetrante alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal no que se refere à dosimetria da pena, alegando que não há fundamentação idônea para majorar a pena-base, bem como que o paciente preenche os requisitos para a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Assim, no pedido liminar e no mérito, pugna pela concessão da ordem para que seja reconhecida a respectiva ilegalidade da fundamentação empregada na primeira fase de dosimetria da pena, reduzindo-se a pena-base ao mínimo legal, bem como a aplicação do§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e por fim a detração penal do período em que o paciente permaneceu preso (e-STJ fl. 11).

Por meio da decisão de e-STJ fls. 51/52, indeferi o pedido liminar.

O Ministério Público Federal ofereceu o parecer de e-STJ fls. 57/62, ocasião em que opinou pela denegação da ordem.

É o relatório. Decido .

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Busca-se, no caso, o redimensionamento da pena-base, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

De início, cabe ressaltar que a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios ( HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Sob essas balizas, ao redimensionar a dosimetria da pena-base, a Corte estadual considerou que (e-STJ fls. 18/):

Registre-se que a reprimenda basal fora fixada em 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 1.000 (um mil) dias-multa, ante a desvaloração dos vetoriais culpabilidade, motivos, circunstâncias do crime e consequências do crime.

Sustenta a Defesa que os vetoriais da culpabilidade e circunstâncias judiciais foram desvaloradas sem fundamentação idônea e em nefasto bis in idem.

Ora, o sopesamento negativo do modulador culpabilidade fora arregimentado no fato de que o acusado “guardava grande quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado”.

Por sua vez, a desvaloração do vetor circunstâncias do crime restou devidamente fundamentada no fato de que “o acusado guardava e tinha em depósito drogas em seu apartamento, imóvel residencial localizado em um bairro com grande movimentação de pessoas, expondo muitas pessoas ao risco das drogas, sendo constante o risco”.

Nesse contexto, digno de nota registrar que, na primeira fase da dosimetria da pena dos crimes abarcados pela Lei nº 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da referida lei.

Isto porque, em se tratando de “crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa”.( AgRg no REsp 1464777/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Nesse contexto, é de se pontuar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

No entanto, há que se reconhecer que o Juízo sentenciante incorreu em nefasto bis in idem ao utilizar a quantidade de droga (art. 42, da Lei de Drogas) para desvalorar tanto o vetorial da culpabilidade quanto o modulador das circunstâncias do crime, razão pela qual neutralizoo sopesamento negativo das circunstâncias do crime.

Por sua vez, revela-se escorreito o sopesamento negativo do vetorial motivos, arregimentado no “espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa”.

Por outro lado, há que se reconhecer a mácula referente ao modulador consequências do crime, arregimentada no fato de “o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade”, porquanto é eminentemente abstrata e genérica, revelando-se, pois, inábil ao incremento da pena-base, razão pela qual deve ser afastada.

[...]

Ultrapassado tal ponto, passo ao refazimento da dosimetria. Na primeira fase do cálculo dosimétrico, considerando a neutralização dos moduladores circunstâncias do crime e consequências do crime; e levando-se em conta, ainda, a desvaloração negativa do modulador culpabilidade, com fundamento no art. 42, da Lei de Drogas, e motivos, e considerando, também, a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) como critério de incremento da pena-base, a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, redimensiono a pena-base para 07 (sete) anos e06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e dias-multa, por entender suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Consoante visto acima, verifica-se que a basilar foi exasperada em 1/4 sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador devido ao desvalor conferido à culpabilidade e aos motivos do crime.

Quanto à valoração negativa da culpabilidade, foi considerado a natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos, apresentando fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior.

Ao ensejo:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE 486,05 KG DE COCAÍNA. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. SUPOSTA ILEGALIDADE NA VEDAÇÃO DO REDUTOR ESPECIAL DA PENA. IMPROCEDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA AO CRIME CALCADA NA QUANTIDADE DE DROGAS E NAS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR.

1 - As razões trazidas no regimental não são suficientes para infirmar a decisão agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. 2 - O elemento sopesado para justificar a fixação da pena em patamar superior ao mínimo legal, qual seja, a quantidade de drogas apreendidas (486,05 kg de cocaína, para elevar a pena-base em 4 anos acima do mínimo legal - fl. 109), é idôneo à luz da orientação jurisprudencial sedimentada nesta Corte Superior. Nesse sentido: AgRg no HC n. 707.668/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 3/3/2022 .

3 - As instâncias ordinárias afastaram a incidência do tráfico privilegiado de forma fundamentada com base em elementos concretos da circunstâncias do crime.

4 - Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 781.816/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes.

2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes . 3. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

4. Em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, a elevada quantidade e a natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido - aproximadamente 25kg de cocaína - justificam a elevação da reprimenda inicial em patamar inclusive superior a 1/6 .

5. Agravo regimental não provido.

( AgRg no REsp n. 1.972.476/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

2. Hipótese em que a instância ordinária, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos - 85,1g de cocaína - para elevar a pena-base do delito de tráfico em 1 ano de reclusão acima do mí nimo legal, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).

3. Agravo regimental não provido.

( AgRg no HC n. 780.838/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Todavia, quanto ao vetor motivos do crime, verifica-se inidônea a fundamentação mantida pelo Tribunal a quo para a sua valoração negativa, quando considerou escorreito o sopesamento negativo do vetorial motivos, arregimentado no “espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa” (e-STJ fl. 19), devendo ser concedido habeas corpus de ofício neste ponto.

Com efeito, a ganância e referência ao objetivo de lucro fácil não é fundamento idôneo para majorar a pena-base, pois esse intento é inerente aos tipos penais de tráfico e associação para o tráfico de drogas (cf. HC 476.564/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe 23/5/2019).

De outro lado, a insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa” (e-STJ fl. 19), em verdade, legitima a criminalização da conduta e é elemento ínsito ao tipo penal em questão.

Nesse sentido, O "espírito de ganância" constitui elemento inerente ao próprio tipo penal violado (tráfico de drogas/associação para o narcotráfico), não podendo, por isso mesmo, ensejar a valoração negativa dos motivos do crime. Assim também,"a ofensa à coletividade" constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito ( HC n. 225.040/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2016, DJe de 21/6/2016.).

Nesse contexto, constato ilegalidade a ser sanada na pena-base fixada ao paciente, devendo ser descartada a valoração negativa dos motivos do crime, remanescendo apenas o desvalor conferido ao vetor culpabilidade .

Prosseguindo no exame das demais teses do impetrante, no que se refere à pretensão de aplicação da redutora do tráfico privilegiado, inicialmente, cabe observar que para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Saliente-se, ainda, que a Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou integração à organização criminosa.

Sob essas diretrizes, ao afastar a incidência da referida minorante, o Relator do voto condutor do acórdão recorrido consignou que (e-STJ, fls. 31/32):

[...] Ultrapassado tal ponto, no que concerne ao pleito de aplicação da minorante do chamado “Tráfico Privilegiado” prevista no artigo 33 3, § 4ºº, da Lei nº 11.343 3/06, insta salientar que “a criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo ressocialização” (Renato Brasileiro de Lima, Legislação Criminal Especial, 2016, p. 756).

Nesse prisma, a benesse legal inserta no § 4ºº, do art. 33 3, da Lei nº 11.343 3/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente “seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em testilha, o Juízo primevo afastou o tráfico privilegiado com fundamento no fato de que “havia indícios de envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, havendo investigações preliminares que indicavam a mercancia de drogas ilícitas por parte do acusado, sendo comprovadas as investigações preliminares da autoridade policial, ficando provado que o acusado estava traficando drogas. Importante registrar também que o acusado não apresentou provas documentais de qualquer fonte lícita de renda. Esse contexto, sem dúvidas, comprova a dedicação habitual do réu ao comércio clandestino de entorpecentes, o que impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006”.

À luz de tal contexto, é de se pontuar que, além da vultosa quantidade de drogas, também foram apreendidos material para embalo de entorpecentes, 03 (três) balanças digitais, 03 (três) aparelhos de telefone celular, 05 (cinco) frascos de anabolizante, 03 (três) ampolas de anabolizantes, 01 (um) caderno com anotações do tráfico e a quantia de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), em espécie, o que comprova que o acusado se dedicava às atividades criminosas do tráfico de drogas, tornando-se incabível a concessão da benesse em razão do não preenchimento de todos os requisitos cumulativos necessários ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Pela leitura do recorte acima, verifica-se que a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi rechaçada porque a Corte estadual reconheceu expressamente que além da vultosa quantidade de drogas, também foram apreendidos material para embalo de entorpecentes, 03 (três) balanças digitais, 03 (três) aparelhos de telefone celular, 05 (cinco) frascos de anabolizante, 03 (três) ampolas de anabolizantes, 01 (um) caderno com anotações do tráfico e a quantia de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), em espécie, o que comprova que o acusado se dedicava às atividades criminosas do tráfico de drogas, tornando-se incabível a concessão da benesse em razão do não preenchimento de todos os requisitos cumulativos necessários ao reconhecimento do tráfico privilegiado (e-STJ fl. 32), tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.

Ademais, desconstituir as assertivas do Tribunal a quo, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.

Ao ensejo:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA OPROBATÓRIA. ELEMENTOS DE PROVA A DEMONSTRAR A NÃO EVENTUALIDADE DO CRIME. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCONSTITUIÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROVAS. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

3. Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas ao caso concreto, em razão da dedicação dos pacientes à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela quantidade de drogas apreendida - 61kg de maconha -, aliada às circunstâncias do delito, está em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça. Ademais, acolher a tese de que os pacientes não se dedicam à atividade criminosa, é necessário o reexame aprofundado das provas, providência inviável em sede de habeas corpus .

[...]

5. Habeas corpus não conhecido ( HC n. 508.559 2019.01.26898-8, JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJE 19/8/2019, grifei).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O modus operandi do delito, em especial o transporte interestadual de aproximadamente 12 kg de maconha, denota a dedicação à atividade criminosa .

2. A desconstituição das premissas fáticas do acórdão demanda o reexame de fatos e provas dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido (Ag no AREsp n. 1.280.063 2018.00.91740-0, NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJE 25/3/2019, grifei).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. EXASPERAÇÃO NA FRAÇÃO DE 3/5 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E MODUS OPERANDI DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM PROPORCIONAL. TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. PROVA DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVIÁVEL O REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

- Nos termos do art. 33 3, § 4ºº, da Lei n. 11.343 3/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- Na hipótese, não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem destacaram, expressamente, que os agravantes se dedicavam, ao menos esporadicamente, a atividades criminosas. Ademais, o benefício foi recusado também em virtude do modus operandi adotado na prática do delito denotar que tiveram contanto, no mínimo eventual, com organização criminosa voltada ao tráfico interestadual de drogas. Desconstituir tal assertiva demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus .

[...]

- Agravo regimental desprovido (AgRg no RHC n. 457.335 2018.01.62559-4,

Desse modo, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de incidência da benesse ao paciente.

Por fim, quanto ao pleito de reconhecimento da detração da pena, instituto próprio da execução penal, a Corte local, acertadamente, consignou que, em consonância com o art. 42, do Código Penal, a detração da pena privativa de liberdade é matéria afeta ao Juízo da Execução, a teor do disposto no art. 66, inciso III, alínea c, da Lei nº 7.210/84 (e-STJ fl. 33).

Nesse sentido, O instituto da detração penal não se confunde com o da progressão de regime. Assim, a análise de eventual cumprimento dos requisitos objetivo e subjetivo para a progressão de regime é competência originária do juiz que preside sobre o cumprimento da pena, nos termos do art. 66, inciso III, alínea 'b', da Lei de Execução Penal. Precedentes ( AgRg no HC n. 629.504/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 17/12/2020).

Somado a isso, A detração, quando não aplicada pelo juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada pelo juiz da execução, conforme autorização prevista no art. 66, inciso III, alínea 'c', da Lei de Execução Penal, pois ele terá mais elementos para computar o tempo efetivamente cumprido pelo condenado em prisão provisória e avaliar se o desconto desse tempo do total da pena fixada modificará o regime prisional inicial recomendado pela lei ( AgRg no HC n. 673.125/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 28/6/2021).

Dessarte, deve a ordem ser concedida, de ofício , tão somente para readequar o quantum de exasperação da pena-base do paciente ao patamar de 1/8 sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador , correspondente a um único vetor desfavorecido (culpabilidade), não havendo motivação específica para o incremento punitivo em maior medida.

Mantidos os demais critérios empregados na dosimetria do paciente, a sua nova pena definitiva resulta no patamar de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 521 dias-multa .

Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reduzir a reprimenda final do paciente ao novo montante de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 521 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

( HABEAS CORPUS Nº 862923 - ES (2023/0381025-4), Ministro Rel. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma STJ, Dje: 27/10/2023)

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