STJ Set 22 - Estupro de Vulnerável e Absolvição - distinguishing: Réu Constituiu Família com a Vítima, com nascimentos de filhos

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2177806 - CE (2022/0232758-6) DECISÃO

Cuida-se de agravo regimental interposto por F J A M contra decisão monocrática da lavra do Ministro Presidente HUMBERTO MARTINS que não conheceu do agravo por ausência de impugnação de todos os fundamentos da decisão de admissibilidade (e-STJ fls. 261/262).

No presente agravo regimental (e-STJ fls. 264/279), a parte recorrente alega que houve impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada. Manifestação do Ministério Público Federal, às e-STJ fls. 289/293, pelo não conhecimento do agravo regimental. Verifica-se que os argumentos aduzidos nas razões de agravo regimental revelam-se plausíveis, o que impõe a reconsideração da decisão agravada.

Trata-se de agravo interposto em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 124/125):

PENAL E PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DEVULNERÁVEL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NÃO CONHECIMENTO. REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ APRECIADO EM REVISÃO CRIMINALOUTRORA. ART. 622, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. 1. De início, tem-se como adequado detalhar quais os argumentos postos pelo condenado na atual revisão criminal e na ação autônoma sob nº 0627110-19.2019.8.06.0000, julgada em14/12/2020 (trânsito em julgado em 17/02/2021), cuja decisão dos membros desta Seção Criminal fora, por unanimidade, pelo parcial conhecimento e, na sua extensão, pela improcedência. 2. Frisa-se ainda que o causídico omitiu a existência de uma revisão criminal pretérita, mas pelo termo de distribuição, este relator signatário tornou-se prevento diante do processo sob nº 0627110-19.2019.8.06.0000. 3. Para fins didáticos e melhor compreensão da matéria, segue abaixo os fundamentos apresentados pelo condenado nas duas ações autônomas. 4. Na revisão criminal sob nº 0627110-19.2019.8.06.0000, a defesa do requerente utilizou o inciso I do art. 621 do CPP, apresentando as seguintes causas de pedir: a) isenção das custas processuais; b) resultado negativo do laudo pericial sobre a ruptura do hímen; c) testemunhas de acusação não demonstraram conhecimento sobre os atos delitivos; d) existência de união estável entre a vítima e o condenado, em que do relacionamento adveio um filho; e e) redimensionamento da pena. O colegiado decidiu pela existência da autoria e materialidade, mantendo o crime de estupro de vulnerável em desfavor do requerente, mas deixou de conhecer sobre o pedido de redimensionamento da reprimenda. 5. Na atual revisão criminal (proc. 0638294-98.2021.8.06.0000), o condenado, via advogado diverso da ação outrora, utilizou-se na exordial o inciso III do art. 621 do CPP, tendo como causas de pedir: a) depoimento da vítima sem a formalidade da Lei nº 13.431/2017; b) condenação baseada em depoimentos contraditórios; c) retratação da vítima diante da constituição de família e dependência financeira e afetiva em relação ao condenado; e d) inexistência do crime de estupro de vulnerável em decorrência de a relação sexual ter sido espontânea. 6. Pelas causas de pedir das duas revisões criminais, nota-se que o condenado busca absolvição com base na ausência de provas, seja em relação à ausência de autoria delitiva, pois nenhuma testemunha teria indicado que o requerente praticou o crime de estupro de vulnerável, seja pela inexistência da materialidade, seja pela impossibilidade de manutenção da condenação diante da convivência familiar entre ofensor e ofendida. 7. Em que pese o advogado tenha mencionado na exordial o art. 621, inciso III, do CPP como base legal para o ajuizamento desta ação, utilizando-se da inclusão de uma carta supostamente manuscrita pela vítima, para tentar justificar que a ofendida e o condenado convivem maritalmente, na verdade acaba repetindo as mesmas causas de pedir postas na revisão criminal pretérita, qual seja, pleito de absolvição por ausência de provas da autoria e materialidade e ainda incidência da bagatela imprópria. 8. Mesmo tendo o causídico afirmado que a vítima teria se retratado sobre a origem do delito, pela análise da carta (não consta data) supostamente manuscrita pela ofendida (pág. 11), o seu conteúdo restringe-se apenas em relatar que convive com Francisco José Alves Monteiro, bemcomo que do relacionamento resultou o nascimento de dois filhos (um com transtorno do espectro de autismo) e que todos dependem do requerente para subsistência. Destaca-se que consta apenas a inclusão de uma certidão de nascimento do filho chamado Francisco Arthur Martins Alves, tendo como data de nascimento 17/03/2017 (há um hiato temporal de 7 anos entre a data do fato delitivo e o nascimento da criança). Conclui-se, portanto, que não estão presentes no caso em tela novas "provas de inocência do condenado", como dispõe o inciso III do art. 621 do CPP. 9. Destarte, o causídico utilizou o inciso III do art. 621 do CPP para evitar a constatação por este órgão julgador de repetição do fundamento legal apontado na revisão criminal anterior, haja vista que naquela ação invocou o inciso I, art. 621, do CPP. 10. Na revisão criminal nº 0627110-19.2019.8.06.0000 houve ampla e detalhada apreciação sobre a existência da autoria e materialidade 11. Nos fundamentos postos no voto da aludida ação autônoma, enfatiza-se que os argumentos apresentados pelo condenado foram rechaçados de forma detalhada, em especial, no que concerne ao relacionamento entre a vítima e o ofensor (págs. 239/248, proc. 0627110-19.2019.8.06.0000), mantendo-se o crime de estupro de vulnerável. 12. Tem-se assim nessa ação a incidência da coisa julgada formal. Enfatiza-se que não estão presentes os requisitos dos incisos I e III do art. 621 do CPP, bem como há notoriamente reiteração de pedido já julgado, situação esta que caracteriza a incidência do art. 622, parágrafo único do CPP: "não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado em novas provas." 13. Repisa-se que conhecer da presente revisão criminal, estar-se-á admitindo equivocadamente reapreciação de ação autônoma já julgada por esta Seção Criminal e em desconformidade com o posicionamento jurisprudencial. 14. Ad argumentandum tantum, mesmo que eventualmente o colegiado não acolha os argumentos supramencionados, não há como julgar procedente pleito absolutório apenas com base na inclusão de carta supostamente manuscrita pela vítima (documento unilateral), sem indicação da veracidade do documento. Com isso, para que possa interpretar o referido documento como nova prova, deve existir o ajuizamento de uma ação de justificação prévia, via processual adequada, com o escopo de salvaguardar os ditames legais e o princípio fundamental do contraditório e, consequentemente instruir a ação revisional, não sendo esta ação autônoma meio adequado para dilação probatória. 15. Por conseguinte, diante da reiteração de pedido já apreciado em revisão criminal outrora, resta caracterizada a coisa julgada formal nos termos do art. 622, parágrafo único, do CPP. 16. REVISÃO CRIMINAL NÃO CONHECIDA.

Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 166/171) Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 177/191), fundado na alínea a do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos artigos 619 e 622 do CPP. Sustenta que o Tribunal a quo foi omisso ao não analisar as novas provas apresentadas, capazes de afastar a condenação. É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.

O recurso não merece acolhida. Ao contrário do que sustenta a parte recorrente, não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa.

Verifica-se, portanto, que, diferentemente do que alega o recorrente, a Corte local examinou em detalhe todos os argumentos defensivos, apresentando fundamentos suficientes e claros para refutar as alegações deduzidas, razão pela qual foram rejeitados os aclaratórios.

Dessarte, não se verifica omissão na prestação jurisdicional, mas mera irresignação da parte com o entendimento apresentado na decisão, situação que não autoriza a oposição de embargos de declaração. Nesse contexto, tem-se que o fato de não ter sido acolhida a irresignação da parte, apresentando a Corte local fundamentação em sentido contrário, por certo não revela violação do art. 619 do Código de Processo Penal. No tocante à manutenção da condenação do acusado, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.

Verifico que a hipótese trazida nos presentes autos, de fato, apresenta particularidades que impedem a simples subsunção da conduta narrada ao tipo penal incriminador, motivo pelo qual não incide igualmente a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1.480.881/PI e no enunciado sumular n. 593 desta Corte.

De pronto, esclareço que não há se falar em presunção de violência para tipificação do crime do art. 217-A do Código Penal. Com efeito, referido conceito constava do art. 224 do Código Penal, o qual foi revogado pela Lei n.º 12.015/2009, e, à época da sua vigência, prevalecia se tratar de presunção absoluta.

Atualmente, o estupro de vulnerável não traz em sua descrição qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a presunção de que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual. Assim, para tipificar o delito em tela, basta ser menor de 14 anos. Contudo, diante do referido contexto legal, se faz imperativo, sob pena de violação da responsabilidade penal subjetiva, analisar detidamente as particularidades do caso concreto, pela perspectiva não apenas do autor mas também da vítima.

Na hipótese dos autos, o acusado fora condenado pelo delito do art. 217-A do CP, a pena de 11 anos e 3 meses de reclusão, tendo em vista que manteve relações sexuais com a vítima, quando esta tinha 11 anos de idade, uma vez que, conforme palavras da ofendida, a época dos fatos, estavam namorando (e-STJ fls. 34).

Como é de conhecimento, o conceito analítico de crime, segundo a teoria tripartite, é constituído pelo fato típico, antijurídico e culpável; o conceito formal diz respeito à conduta típica descrita no preceito incriminador; já o conceito material se refere à efetiva violação ao bem jurídico tutelado. Ademais, não se deve perder de vista que o legislador, ao enumerar os tipos penais incriminadores, tem o objetivo de manter a pacificação social, e, nessa perspectiva, "sob o enfoque minimalista (Direito Penal de intervenção mínima), esse modo de controle social deve ser subsidiário, ou seja, somente estará legitimada a atuação do Direito Penal diante do fracasso de outras formas de controle jurídicas (...)" (AZEVEDO, Marcelo André de; SALIM, Alexandre. Direito Penal: parte geral. 5. ed. rev., atual. e ampl. Salvador/BA: JusPodivm, 2015. p. 34).

Nas palavras de Juarez Cirino dos Santos: Conceitualmente, o atributo da relevância social introduzido pelo modelo social de ação não integra a realidade descritível pela observação sensorial: é uma qualidade da ação atribuível por juízo de valor próprio dos conceitos axiológicos que qualificam a ação como crime - e, desse ponto de vista, a relevância social é atributo do tipo de injusto, responsável pela seleção de ações e de omissões de ação no tipo legal. Como esclarece ROXIN, o conceito de relevância social designa, apenas, uma propriedade necessária para valorar o injusto, porque existiriam ações socialmente relevantes e ações socialmente não-relevantes, ou seja, a relevância social é uma propriedade que a ação pode ter ou pode não ter e, ausente essa propriedade, não desaparece a ação, mas somente a significação social"(SANTOS, Juarez Cirino. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 18/19).

Nessa linha de intelecção, um exame acurado das nuances do caso concreto revela que a conduta imputada, embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista a ausência de relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado.

De fato, tratava-se, a época, de namorados, cujo relacionamento culminou na efetiva constituição de núcleo familiar, com o nascimento de dois filhos. Salienta-se, no ponto, que há nos autos carta manuscrita pela vítima (e-STJ fls. 11), hoje com quase 24 anos, relatando que convive maritalmente com o réu, bem como que do relacionamento resultou no nascimento de dois filhos (um com transtorno do espectro do autismo) e que todos dependem do requerente para subsistência.

Destaca-se, também, que consta apenas a inclusão de uma certidão de nascimento do filho chamado F A M A, tendo como data de nascimento 17/03/2017 (e-STJ fls. 24), e Relatório da Prefeitura do Estado do Rio de Janeiro detalhando a condição da referida criança (e-STJ fls. 11).

Anoto, por relevante, que não se está a infirmar a orientação firmada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.480.881/PI, no qual se fixou a tese no sentido de que: Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos.

O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. Com efeito, não obstante a necessidade de uniformização da jurisprudência pátria, por meio da fixação de teses em recursos repetitivos, em incidentes de assunção de competência bem como por meio da edição de súmulas, não se pode descurar do caso concreto, com as suas particularidades próprias, sob pena de a almejada uniformização acarretar injustiças irreparáveis.

Da mesma forma que o legislador não consegue prever todas as variáveis possíveis da conduta incriminada, igualmente as teses firmadas em repetitivos nem sempre albergam as peculiaridades do caso concreto. Assim, cabe ao aplicador da lei, aferir se a conduta merece a mesma resposta penal dada, por exemplo, ao padrasto que se aproveita de sua enteada ou àquele que se utiliza de violência ou grave ameaça para manter conjunção carnal.

Ora, as situações precisam ser sopesadas de acordo com sua gravidade concreta e com sua relevância social, e não apenas pela mera subsunção ao tipo penal.

É nesse ponto, inclusive, que reside o instituto da distinguishing ou distinção, que autoriza a não aplicação de uma tese firmada, quando verificadas particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto.

A condenação do agravante, que não oferece nenhum risco à sociedade, ao cumprimento de uma pena de 11 anos e 3 meses de reclusão, revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana.

Dessa forma, estando a aplicação literal da lei na contramão da justiça, imperativa a prevalência do que é justo, utilizando-se as outras técnicas e formas legítimas de interpretação (hermenêutica constitucional). Verifico, aliás, que a incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar.

Dessa forma, a aplicação da norma penal na situação dos autos não ultrapassa nenhum dos crivos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesse encadeamento de ideias, considero que a tese firmada no Recurso Especial n.º 1.480.881/PI não se aplica à hipótese dos presentes autos, haja vista as particularidades trazidas, que retiram a tipicidade material da conduta.

Oportuno destacar que referida conclusão não demanda reexame de fatos e provas, mas a mera reavaliação dos elementos constantes dos autos, o que não encontra óbice no enunciado 7 da Súmula desta Corte. Destaco, ademais, conforme recentemente firmado pela Quinta Turma, que não se mostra coerente impor à vítima uma vitimização secundária pelo aparato estatal sancionador, ao deixar de considerar" seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana ".

De fato, a manutenção da pena privativa de liberdade do recorrente, em processo no qual a pretensão do órgão acusador se revela contrária aos anseios da própria vítima, acabaria por deixar a jovem e o filho de ambos desamparados não apenas materialmente mas também emocionalmente, desestruturando entidade familiar constitucionalmente protegida.

Conforme bem destacado pelo eminente Ministro Ribeiro Dantas, Relator dos precedentes,"está em julgamento a vida de três pessoas que, mesmo chegando a este Tribunal disfarçadas de autos processuais, são as mais diretamente interessadas na resolução do conflito decorrente do crime".

Registrou, ademais, o ilustre Ministro: (...) estou movido por uma preocupação prática: a de não piorar a vida da ofendida, submetendo-a a um novo processo de vitimização. Acredito que seria contraditório ignorar a vontade livremente manifestada pela ofendida e impor-lhe a difícil condição de mãe jovem e solteira, com a finalidade de defender seu direito à dignidade sexual.

Há, aqui, uma evidente e profunda inadequação entre o objetivo (lícito e correto, ressalto) da persecução penal, que é a tutela do bem jurídico, e o resultado prático que dela adviria

. Por oportuno, transcrevo a ementa dos referidos julgados: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CRIME COMETIDO QUANDO O AUTOR TINHA 19 E A VÍTIMA 13 ANOS DE IDADE. SÚMULA 593/STJ. IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO OU DA EXPERIÊNCIA SEXUAL ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE IMPOSIÇÃO DE PENA, DIANTE DA EXCEPCIONALÍSSIMA SITUAÇÃO DOS AUTOS. NAMORO ENTRE RÉU E VÍTIMA QUE TEVE CONTINUIDADE, CULMINANDO EM SEU CASAMENTO (QUANDO JÁ ADULTA A OFENDIDA). FAMÍLIA CONSTITUÍDA, COM DOIS FILHOS. NECESSIDADE DE PRESERVAR A ESCOLHA FEITA LIVREMENTE PELA OFENDIDA, COMO FORMA DE EVITAR SUA VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. O réu I L D, à época com 19 anos de idade e padrasto da vítima C A C, manteve com ela relações sexuais no período de dezembro de 2012 a fevereiro de 2013. Em decorrência destes fatos, C A C, que tinha então 13 anos de idade, engravidou e deu à luz uma filha. 2. Nos termos da Súmula 593/STJ, o consentimento da vítima e sua experiência sexual prévia não afastam o crime do art. 217-A do CP. O caso concreto, todavia, possui peculiaridades que impedem a aplicação do enunciado sumular para impor, automaticamente, a condenação do recorrido. 3. O namoro entre réu e vítima teve continuidade, já depois de a moça atingir a idade permitida pela legislação, culminando em seu casamento. Posteriormente, desta união foi gerado um segundo filho, de modo que existe uma unidade familiar constituída livremente pela ofendida, quando esta já tinha idade para consentir. 4. A vitimização secundária consiste no sofrimento imposto à vítima de um crime pelo aparato estatal sancionador, por deixar de considerar seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana. 5. Impor a pena de reclusão ao recorrido constituiria, na prática, em nova vitimização da ofendida. Esta, uma jovem moça com atualmente 21 anos, seria deixada com a hercúlea tarefa de educar e sustentar, sozinha, dois filhos pequenos, sem o apoio de seu marido. 6. Configura verdadeira contradição causar à vítima um sofrimento desta natureza, colocando sobre seus ombros tão pesada missão, quando o objetivo da norma penal é justamente protegê-la. 7. Não se propõe a superação da Súmula 593/STJ (tampouco da tese repetitiva firmada pela Terceira Seção no julgamento do REsp 1.480.881/PI), mas apenas se reconhece distinção entre a situação tratada pelo enunciado sumular e a excepcionalíssima hipótese dos autos, a reclamar tratamento jurídico diferenciado que preserve a liberdade de escolha da vítima e a família por ela constituída. 8. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. ( AREsp 1.555.030/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021)

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CRIME COMETIDO QUANDO O AUTOR TINHA 19 E A VÍTIMA 11 A 12 ANOS DE IDADE. SÚMULA 593/STJ. IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO OU DA EXPERIÊNCIA SEXUAL ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE IMPOSIÇÃO DE PENA, DIANTE DA EXCEPCIONALÍSSIMA SITUAÇÃO DOS AUTOS. NAMORO ENTRE RÉU E VÍTIMA DO QUAL RESULTOU UMA FILHA, SUSTENTADA FINANCEIRA E EMOCIONALMENTE PELO RÉU. PEDIDO EXPRESSO FORMULADO PELA VÍTIMA, EM 2017, PELA ABSOLVIÇÃO DO RECORRIDO. NECESSIDADE DE PRESERVAR A ESCOLHA FEITA LIVREMENTE PELA OFENDIDA, COMO FORMA DE EVITAR SUA VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA E PROTEGER OS INTERESSES DA CRIANÇA. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O réu P B DE A, à época com 19 anos de idade, manteve com a vítima L F G DA S, então com 11 a 12 anos de idade, relações sexuais no período de dezembro de 2009 a abril de 2010. 2. Nos termos da Súmula 593/STJ, o consentimento da vítima e sua experiência sexual prévia não afastam o crime do art. 217-A do CP. O caso concreto, todavia, possui peculiaridades que impedem a aplicação do enunciado sumular para impor, automaticamente, a condenação do recorrido. 3. 7 anos após o cometimento do crime, a vítima formulou apelo expresso para que o réu fosse absolvido (e-STJ, fl. 538), por considerá-lo um bom pai, que convive com a filha e atende suas necessidades, além de ser a única fonte de sustento da criança. 4. A vitimização secundária consiste no sofrimento imposto à vítima de um crime pelo aparato estatal sancionador, por deixar de considerar seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana. 5. Impor a pena de reclusão ao recorrido constituiria, na prática, em nova vitimização da ofendida. Esta, uma jovem moça com atualmente 21 anos, seria deixada com a hercúlea tarefa de educar e sustentar, sozinha, sua filha pequena, que hoje é sustentada integralmente pelo recorrido. 6. Configura verdadeira contradição causar à vítima um sofrimento desta natureza, colocando sobre seus ombros tão pesada missão, quando o objetivo da norma penal é justamente protegê-la. 7. Não se propõe a superação da Súmula 593/STJ (tampouco da tese repetitiva firmada pela Terceira Seção no julgamento do REsp 1.480.881/PI), mas apenas se reconhece distinção entre a situação tratada pelo enunciado sumular e a excepcionalíssima hipótese dos autos, a reclamar tratamento jurídico diferenciado que preserve a liberdade de escolha da vítima e o desenvolvimento de sua filha. 8. Recurso especial a que se nega provimento ( REsp 1524494/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe 28/5/2021).

De igual forma, vale a pena conferir a decisão por mim lavrada nos autos do REsp 1.837.988-MG, DJe de 17/10/2019, e do AREsp 2.003.400-GO, DJe 1º/2/2022. Em situação análoga, a reflexão da Desembargadora Vanderlei Teresinha Kubiak, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, é inteiramente aplicável à hipótese dos autos. Confira-se:"Em que pese a atuação da vítima e seu companheiro não retrate a conduta esperada, em tese, por indivíduos em idade análoga, percebe-se que permanecem resguardados os direitos da adolescente, até mesmo porque há relatos de que frequenta regularmente a escola e encontra-se assistida material e afetivamente pela genitora e pela família do companheiro, que a acolheu em sua residência. Nesse mesmo norte, não merece a conduta dos genitores do casal ser caracterizada como omissão, visto que, ao invés de ignorar o relacionamento, optaram por mantê-los protegidos, dando-lhes orientação e assistência", cravou na sentença. A relatora da apelação-crime no TJ-RS, desembargadora Vanderlei Teresinha Kubiak, observou que a menor e o indiciado mantêm um relacionamento afetivo duradouro. Logo, não se trata de uma situação de abuso sexual, mas de precocidade. Por este raciocínio, seria uma" hipocrisia "impor pesada pena aos denunciados. ( https://www.conjur.com.br/2017-mai-06). Nessa linha de raciocínio, se por um lado a Constituição da Republica consagra a proteção da criança e do adolescente quanto à sua dignidade e respeito (art. 227), não fez diferente quando também estabeleceu que a família é a base da sociedade, e que deve ter a proteção do Estado, reconhecendo a união estável como entidade familiar (art. 226, § 3º). Antes, ainda proclamou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (1o, III) e o caminho da sociedade livre, justa e fraterna como objetivo central da República (preâmbulo e art. 3o, III) Com efeito, proclamar uma censura penal no cenário fático esquadrejado nestes autos é intervir, inadvertidamente, na nova unidade familiar de forma muito mais prejudicial do que se pensa sobre a relevância do relacionamento e da relação sexual prematura entre vítima e recorrente. Há outros aspectos, na situação em foco, que afastam a ocorrência da objetividade jurídica do art. 217-A do CP. Refiro-me não só à continuidade da união estável mas também ao nascimento de dois filhos do casal, sendo um com transtorno do espectro do autismo. E a partir disso, um novo bem jurídico também merece atenção: a absoluta proteção da criança e do adolescente (no caso criança). Submeter a conduta do recorrente à censura penal levará ao esfacelamento da união estável, ocasionando na vítima e em seu filho traumas muito mais danosos que se imagina que eles teriam em razão da conduta imputada ao impugnante. No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material. Em suma: (....) essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como"fraterna"( HC n. 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 2/12/2008, DJe-200 DIVULG 22/10/2009 PUBLIC 23/10/2009 EMENT VOL-02379-04 PP-00851).

O horizonte da fraternidade é, na verdade, o que mais se ajusta com a efetiva tutela dos direitos humanos fundamentais. A certeza de que o titular desses direitos é qualquer pessoa, deve sempre influenciar a interpretação das normas e a ação dos atores do Direito e do Sistema de Justiça. - Doutrina: BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2007; MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. A Fraternidade como Categoria Jurídica: fundamentos e alcance (expressão do constitucionalismo fraternal). Curitiba: Appris, 2017; MACHADO, Clara. O Princípio Jurídico da Fraternidade.- um instrumento para proteção de direitos fundamentais transindividuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017; PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. Sâo Paulo: Saraiva, 2017; VERONESE, Josiane Rose Petry; OLIVEIRA, Olga Maria Boschi Aguiar de; Direito, Justiça e Fraternidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. (...) ( AgRg no RHC 136.961/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe 21/6/2021)

Em caso análogo, a Quinta Turma, no julgamento do REsp 1.919.722/SP, DE MINHA RELATORIA, assim decidiu: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RESP REPETITIVO 1.480.881/PI E SÚMULA 593/STJ. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE DISTINÇÃO. 2. ART. 217-A DO CP. SIMPLES PRESUNÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONSENTIR. CRITÉRIO MERAMENTE ETÁRIO. RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. 3. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL. FORMAÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR COM FILHO. HIPÓTESE DE DISTINGUISING. 4. CONDENAÇÃO QUE REVELA SUBVERSÃO DO DIREITO PENAL. COLISÃO DIRETA COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA DO JUSTO. 5. DERROTABILIDADE DA NORMA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL E PONTUAL. PRECEDENTES DO STF. 6. AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA NORMA QUE SE REVELA MAIS GRAVOSA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE AUSENTES. 7. PRETENSÃO ACUSATÓRIA CONTRÁRIA AOS ANSEIOS DA VÍTIMA. VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA. DESESTRUTURAÇÃO DE ENTIDADE FAMILIAR. OFENSA MAIOR À DIGNIDADE DA VÍTIMA. 8. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO. INTERVENÇÃO NA NOVA UNIDADE FAMILIAR. SITUAÇÃO MUITO MAIS PREJUDICIAL QUE A CONDUTA EM SI. 9. EXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL COM FILHO. ABSOLUTA PROTEÇÃO DA FAMÍLIA E DO MENOR. ABSOLVIÇÃO PENAL QUE SE IMPÕE. ATIPICIDADE MATERIAL RECONHECIDA. 10. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A hipótese trazida nos presentes autos apresenta particularidades que impedem a simples subsunção da conduta narrada ao tipo penal incriminador, motivo pelo qual não incide igualmente a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.480.881/PI e no enunciado sumular n. 593/STJ. 2. Atualmente, o estupro de vulnerável não traz em sua descrição qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a presunção de que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual. Assim, para tipificar o delito em tela, basta ser menor de 14 anos. Diante do referido contexto legal, se faz imperativo, sob pena de violação da responsabilidade penal subjetiva, analisar detidamente as particularidades do caso concreto, pela perspectiva não apenas do autor mas também da vítima. 3. Um exame acurado das nuances do caso concreto revela que a conduta imputada, embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista a ausência de relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado. De fato, trata-se de dois jovens namorados, cujo relacionamento foi aprovado pelos pais da vítima, sobrevindo um filho e a efetiva constituição de núcleo familiar. Verifica-se, portanto, particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto, sendo necessário proceder ao distinguishing ou distinção. 4. A condenação de um jovem de 20 anos, que não oferece nenhum risco à sociedade, ao cumprimento de uma pena de 14 anos de reclusão, revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana. Dessa forma, estando a aplicação literal da lei na contramão da justiça, imperativa a prevalência do que é justo, utilizando-se as outras técnicas e formas legítimas de interpretação (hermenêutica constitucional). 5. O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já deixou de aplicar um tipo penal ao caso concreto, nos denominados hard cases, se valendo da teoria da derrotabilidade do enunciado normativo, a qual trata da possibilidade de se afastar a aplicação de uma norma, de forma excepcional e pontual, em hipóteses de relevância do caso concreto ( HC 124.306/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016, DJe 16/3/2017). 6. Ademais, a incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar. Dessa forma, a aplicação da norma penal na situação dos autos não ultrapassa nenhum dos crivos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 7. Destaco, ainda, conforme recentemente firmado pela Quinta Turma, que não se mostra coerente impor à vítima uma vitimização secundária pelo aparato estatal sancionador, ao deixar de considerar" seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana ". A manutenção da pena privativa de liberdade do recorrente, em processo no qual a pretensão do órgão acusador se revela contrária aos anseios da própria vítima, acabaria por deixar a jovem e o filho de ambos desamparados não apenas materialmente mas também emocionalmente, desestruturando entidade familiar constitucionalmente protegida. ( REsp 1.524.494/RN e AREsp 1.555.030/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021). 8. Se por um lado a CF consagra a proteção da criança e do adolescente quanto à sua dignidade e respeito (art. 227), não fez diferente quando também estabeleceu que a família é a base da sociedade, e que deve ter a proteção do Estado, reconhecendo a união estável como entidade familiar (art. 226, § 3º).

Antes, ainda proclamou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (1º, III) e o caminho da sociedade livre, justa e fraterna como objetivo central da República (preâmbulo e art. 3º, III). Assim, proclamar uma censura penal no cenário fático esquadrejado nestes autos é intervir, inadvertidamente, na nova unidade familiar de forma muito mais prejudicial do que se pensa sobre a relevância do relacionamento e da relação sexual prematura entre vítima e recorrente. 9. Há outros aspectos, na situação em foco, que afastam a ocorrência da objetividade jurídica do art. 217-A do CP. Refiro-me não só à continuidade da união estável mas também ao nascimento do filho do casal. E a partir disso, um novo bem jurídico também merece atenção: a absoluta proteção da criança e do adolescente (no caso um bebê). Submeter a conduta do recorrente à censura penal levará ao esfacelamento da união estável, ocasionando na vítima e em seu filho traumas muito mais danosos que se imagina que eles teriam em razão da conduta imputada ao impugnante. No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material. - Essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como"fraterna"( HC n. 94163, Relator Ministro CARLOS BRITTO, julgado em 2/12/2008, DJe 22/10/2009). ( AgRg no RHC 136.961/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe 21/6/2021). 10. Agravo regimental a que se nega provimento ( AgRg no REsp 1.919.722/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 20/8/2021).

Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada às e-STJ fls. 261/262, e, com fundamento no art. 932, inciso III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea a, parte final do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Concedo a ordem de habeas corpus para afastar a condenação imposta ao acusado. Intimem-se. Brasília, 09 de setembro de 2022. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator

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(STJ - AgRg no AREsp: 2177806 CE 2022/0232758-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: DJ 13/09/2022)