TJ/MA acolhe recurso da DPE e reduz pena de reclusão de réu condenado por tráfico de drogas

A Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado (TJ/MA), apreciando apelação criminal interposta pela Defensoria Pública do Maranhão (DPE/MA), reduziu de 12 para 06 anos a sentença de réu condenado pelo crime de tráfico de drogas. A peça recursal da DPE/MA foi assinada pelo defensor público Rairom Laurindo Pereira dos Santos.

Segundo a acusação do Ministério Público, o réu foi condenado por portar certa quantidade de substância entorpecente.

A Defensoria Pública estadual pediu a redução da pena aplicada, considerando que a pena do crime para o qual o réu foi condenado varia de 05 a 15 anos de reclusão e, ainda, a necessidade de que a condenação a uma pena em patamar bem superior à pena mínima demandaria fundamentação concreta no que se refere ao grau de reprovação da conduta, personalidade do agente, circunstâncias e consequências do fato.

O recurso da DPE/MA, acolhido pelo Tribunal de Justiça, apontava a debilidade da sentença tendo em vista a referência genérica a tais critérios de fixação de pena, resultando em avaliação prejudicial ao réu quanto a sua personalidade, bem como às circunstâncias e conseqüências do fato, decorrendo disso, a imposição da elevada pena de 12 anos de reclusão.

Leia abaixo a íntegra da decisão:

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Sessão do dia 26 de março de 2012

PROCESSO CRIMINAL | RECURSOS | APELAÇAO NÚMERO PROCESSO: 0031418- 22.2008.8.10.0001 Nº. 002458/2012 SÃO LUIS

Apelante: XXXXXXXXXXXXXXXXXX

Advogado: Rairom Laurindo Pereira dos Santos

Apelado: Ministério Público do Estado do Maranhão

Promotora: Lícia Ramos Cavalcante

Relator: Des. José Joaquim Figueiredo dos Anjos .

Revisor Substituto: Des. José Bernardo Silva Rodrigues

ACÓRDAO Nº. 113.141/2012

EMENTA :

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇAO. TRÁFICO. NULIDADE NO FLAGRANTE. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA E AUTORIA CONFIGURADAS. DOSIMETRIA. REDUÇAO. 1 Não se pode falar em nulidade no flagrante por violação ao domicílio e obtenção de provas por meios ilícitos na medida em que o delito do artigo 33, caput, da Lei nº. 11343/2006 na modalidade depósito é permanente e sua consumação se protrai no tempo. Réu que estava em flagrante, pois a droga foi encontrada em sua residência devidamente acondicionada. Inexistência de violação às garantias constitucionais (CRFB, artigo 5º, XI e LVI). 2 Autoria comprovada pelos depoimentos policiais que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, devem ser recepcionados no acervo probatório se coerentes e harmônicos com todo o conjunto produzido. 3 Dosimetria. Redução da pena a menor para se adequar aos ditames do artigo 59 c/c 68 da Lei Substantiva Penal, porque o magistrado fixou a pena acima do mínimo legal sem fundamentar. Recurso conhecido e parcialmente provido apenas para redimensionar a pena. (Apelação Criminal. Desembargador José Joaquim Figueiredo dos Anjos. Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão).

ACÓRDAO

DECISAO: ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade de votos e de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, em conhecer e dar provimento parcial ao Recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Votaram neste julgamento os Senhores Desembargadores José Joaquim Figueiredo dos Anjos, José Bernardo Silva Rodrigues, Benedito de Jesus Guimarães Belo.

Presidência do Excelentíssimo Desembargador José Joaquim Figueiredo dos Anjos.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. José Argôlo Ferrão Coêlho.

São Luis, 26 de março de 2012

Des. José JOAQUIM FIGUEIREDO dos Anjos

Presidente e Relator Relatório PODER JUDICIÁRIO DO MARANHAO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Relatório

Trata-se se Apelação Criminal interposta pela defesa de XXXXXXXXXXXXXXXXXX , contra decisão do juiz de direito da primeira Vara de Entorpecentes que lhe condenou em 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei n.º. 11343/2006.

O histórico dos autos e a denúncia dão conta de que no dia 26 de novembro de 2008 o acriminado foi preso em flagrante em sua casa, por haver sido encontrado em seu poder substância entorpecente para suposta comercialização.

Segundo as informações, chegou ao conhecimento do Departamento de combate a Narcóticos- Denarc , através de denúncia anônima, que YYYYYYYYYYYYYYYYYYYY , vulgo YYYYY , estaria em sua residência, reunido com outros traficantes, com o objetivo de desmanchar entorpecentes.

Sendo o elemento YYYYY conhecido da polícia, esta decidiu se dirigir à residência objeto da denúncia e, ao chegarem ao local, encontraram JJJJJJJJJJJJJJJJJ , em companhia de PPPPPPPPPP PPPP , vulgo PPP e HHHHHHHHHHHHHHHH , os quais apenas este último a polícia não tinha notícias de envolvimento com entorpecentes.

Realizada a vistoria na casa de YYYYY , nada foi encontrado, todavia, os policiais se deslocaram à residência de PPPPPPPPPP , vulgo PPP , onde, também, não encontraram nada.

Em seguida, foram até a residência do acriminado XXXXXXXXXXXXXXXXXX , local em que encontraram na sala da casa, debaixo da espuma do sofá, três sacos plásticos transparentes acondicionando pedras de pasta base de cocaína, além de balança digital.

Também foi apreendido no chão desse compartimento, um saco plástico transparente contendo barrilha e a carteira de identidade do acriminado.

Por conta desses fatos, o acriminado foi denunciado pela conduta dos artigos 33 e 34 da Lei nº. 11343/2006 (fls. 02 USQUE 05).

Uma vez processado, foi condenado nas reprimendas acima dispostas (fls. 139/140), pela conduta do artigo 33, caput, da Lei nº. 11343/2006, o juiz, porém, afastou a aplicação do dispositivo do artigo 34 do mesmo diploma ao argumento da aplicação do princípio da consunção.

Houve apelo (fls.144), suas razões (fls. 179 USQUE 194), onde sustenta preliminar de inadmissibilidade de prova obtida por meio ilícito porque a polícia, a pretexto de investigar denúncia anônima, infringiu garantias de cômputo constitucional (CRFB, art. 5º, XI e LVI) da inviolabilidade de domicílio e inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos.

Argumenta violado, também, o artigo 157 da Lei Adjetiva Penal, porque os policiais adentraram, sem mandato, na residência do acriminado e o algemaram. No mérito, sustenta negativa de autoria porque o réu, durante toda a instrução, negou a propriedade da droga e as provas produzidas são frágeis para sustentar um decreto condenatório, mormente porque as únicas testemunhas de acusação são policiais civis.

Pede a anulação do feito por conta desses fatos.

No mérito, sustenta negativa de autoria porque o réu, durante toda a instrução, negou a propriedade da droga e as provas produzidas são frágeis para sustentar um decreto condenatório, mormente porque as únicas testemunhas de acusação são policiais civis.

Sustenta ser o acriminado, primário, portador de bons antecedentes com emprego e residência fixa.

Ataca a dosimetria da pena porque fixada acima do mínimo legal e fora dos parâmetros da razoabilidade e fundamentação, porque fixada em 12 (doze) anos de reclusão, distanciando-se do mínimo legal de 05 (cinco) anos.

Aduz que as circunstâncias judiciais foram valoradas utilizando-se termos genéricos, mormente no que toca às conseqüências do crime (graves para a sociedade) e circunstâncias do delito (desfavoráveis).

Quanto à personalidade, o magistrado não comprovou que a mesma seria voltada para o delito, aduzindo, novamente, formula genérica e sem arrimo em laudo psicossocial.

No que toca aos antecedentes, a defesa afirma que inexiste registros criminais contra o apelante, porém, mesmo assim, o juiz valorou negativamente, mesmo porque seria vedado aceitar meros registros criminais como provas de antecedentes maculados.

Ataca a razão do valor da multa que ficou em 1/10 (um décimo) quando deveria ficar em 1/30 (trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Pede, ao final, absolvição por nulidade das provas apresentadas pela acusação e, em caráter subsidiário, absolvição por fragilidade do acervo probatório ou reforma na sentença a fim de redimensionar a pena a menor.

Contrarrazões ministeriais (fls. 199 USQUE 209), pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para que seja redimensionada a pena.

Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça da lavra da Drª . Rita de Cássia Maia Baptista Moreira , (fls. 220 USQUE 230), nos seguintes termos: Diante do exposto, manifesta-se o Ministério Público por que o apelo seja conhecido e a ele dado parcial provimento, apenas para que seja reduzido o quantum relativo ao aumento da pena-base procedido pelo juiz a quo, atendidos os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da efetivação do justo, sem prejuízo do que estabelece o artigo 42 da lei especial, acerca da preponderância da natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida, redimensionando-se, em conseqüência, o quantum final da pena imposta, mantendo-se a sentença atacada nos demais termos. .

É o que merecia relato. Em. pares, digno representante do Ministério Público, ultrapassados os requisitos de admissibilidade, desço, desde logo, aos pontos suscitados na defesa. Voto.

O recurso é próprio, cabível e tempestivo na medida em que a intimação pessoal do réu se deu em 04/05/2011 (fl. 154/5) e o apelo foi interposto em 28/10/2010 (fl. 145), antes mesmo da intimação.

Em. pares, digno representante do Ministério Público, ultrapassados os requisitos de admissibilidade, desço, desde logo, aos pontos suscitados na defesa.

O primeiro ponto da defesa é sobre preliminar de não observância às garantias constitucionais de inviolabilidade de domicílio e produção de provas obtidas por meios ilícitos (CRFB, artigo 5º, LV e LVI).

Primeiramente, não se pode falar em violação de domicílio no presente caso.

Em verdade, o delito do artigo 33, caput, da Lei nº. 11343/2006 na modalidade ter em depósito, é permanente e protrai os efeitos da consumação no tempo, é dizer, enquanto o acriminado estiver de posse protegida da substância (guardada e acondicionada) estará em plena consumação do delito. A obra, Legislação Criminal Especial, sob a Coordenação de Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha , editora RT, pág. 198 é clara: Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico. Deve ser lembrado que algumas modalidades são permanentes, protraindo o seu momento consumativo no tempo e no espaço (por exemplo, expor à venda, trazer consigo, manter em depósito, guardar etc.). A multiplicidade de condutas incriminadas parecer inviabilizar a tentativa. Assim já se decidiu (na vigência da lei anterior) ..

Pois bem, os policiais adentraram na residência do apelante quando este tinha, em tese, a posse protegida da droga (ter em depósito) era feita pelo acriminado, tanto que todo o material foi encontrado em sua casa, conforme se observa nos depoimentos colhidos tanto na polícia quanto em juízo, VERBIS :

Fls. 09 Condutor Raimundo Benedito Costa ... que já na residência de XXXXXXXXXXXXXXXXXX, localizada na ____________________________, nesta, durante revista domiciliar, o condutor arrecadou, debaixo da espuma do sofá, na sala, três sacos plásticos transparentes, todos acondicionando pedras de pasta base de cocaína, além de uma balança digital; que no chão da sala, ainda foi arrecadado um saco plástico transparente, acondicionado barrilha; que um dos quartos, o policial Teixeira arrecadou um saco plástico transparente acondicionando determinada quantidade de substância vegetal esverdeada,em forma de resina; que, ressalta o condutor, que no interior da casa de XXXXXXXXXXXXXXXXXX, onde foram encontradas as drogas acima citadas, fora arrecadada sua Carteira de Identidade ....

Esse depoimento foi confirmado pelo policial Márcio Roberto Pereira dos Santos (fl. 10) e Apolinário Teixeira Santos Neto (fl. 11).

Em juízo, o policial Raimundo Benedito Costa , dá o mesmo depoimento, fls. 81/2: ... que, dentro da casa do acusado XXXXXXXXXXXXXXXXXX, entre as espumas de um sofá que estava na sala, foram encontrados três sacos plásticos contendo pedra (pasta básica de cocaína, além de uma balança de precisão; que, em outro compartimento da casa, foi encontrado um saco contendo barrilha; que, ainda em um cômodo da casa, foi encontrada a cédula de identidade do acusado XXXXXXXXXXXXXXXXXX ....

Da mesma forma, o policial Apolinário Teixeira Santos Neto , repete em juízo seu depoimento já dado na polícia (fls. 82).

Em verdade, tratava-se de flagrante na modalidade do artigo 302, I, da Lei Adjetiva Penal até pela permanência da consumação do delito - sendo certo que a própria Constituição da Republica Federativa do Brasil excepcionaliza os casos de inviolabilidade quando esteja acontecendo flagrante: CRFB, artigo 5º, XI: XI a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial ;.

O fato é que existia situação de flagrante não se podendo falar em qualquer tipo de violação ao domicilio e, por conseqüência, da ilicitude das provas ali adquiridas.

O magistrado analisa a questão de forma sintética às fls. 139/140.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não tem nenhum problema em afastar as alegações de nulidade nos flagrantes por tráfico, onde se prescinde de mandado, LITTERIS :

Processo HC 188195 / DF 1. O paciente foi acusado da prática de delitos de natureza permanente, quais sejam, tráfico de entorpecentes e receptação na modalidade "ocultar".

HABEAS CORPUS 2010/0193763-8

Relator (a) Ministro JORGE MUSSI (1138)

Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA

Data do Julgamento 27/09/2011

Data da Publicação/Fonte

DJe 28/10/2011

Ementa

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECEPTAÇAO. ALEGADA NULIDADE DA PROVA OBTIDA COM A BUSCA E APREENSAO REALIZADA. FLAGRANTE DE CRIMES PERMANENTES. DESNECESSIDADE DE EXPEDIÇAO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSAO. EIVA NAO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA.

1. O paciente foi acusado da prática de delitos de natureza permanente, quais sejam, tráfico de entorpecentes e receptação na modalidade "ocultar".

2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a apreensão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Doutrina e jurisprudência.

3. Ordem denegada. Ademais, o apelante, na policia, quando questionado sobre a propriedade do entorpecente, permaneceu calado (fl. 12) e, em juízo, afirmou que sua casa não tinha droga (fls. 80/1), pese o material apreendido.

Rechaço a preliminar.

Desço ao mérito.

Materialidade delitiva disposta no exame de constatação (fl. 12/3), dando positivo para o Alcalóide Cocaína.

Quanto à autoria, os depoimentos das testemunhas de acusação acima transcritos, são coerentes e razoáveis, guardando harmonia com todo o conjunto fático probatório, até porque a droga foi encontrada na posse do acriminado em sua residência.

Ademais, o apelante, na policia, quando questionado sobre a propriedade do entorpecente, permaneceu calado (fl. 12) e, em juízo, afirmou que sua casa não tinha droga (fls. 80/1), pese o material apreendido.

É a simples negativa genérica quando todo o acervo probatório diz o contrário.

Não calha a tentativa da defesa no sentido de desqualificar os depoimentos dos policiais, porque o Superior Tribunal de Justiça já afirmou que os mesmos devem ser recepcionados no acervo probatório quando coerentes e harmônicos.

A verdade é que os policiais, muitas das vezes, são as pessoas que tomam contato primeiro e direito com o delito daí porque não teria sentido do direito virar as costas as esses depoimentos testemunhas como meios de provas, até porque possuem fé pública. HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ARTS. 33, DA LEI N.º 11.343/06, 304 E 333, DO CÓDIGO PENAL. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR AO Superior Tribunal de Justiça tem posição clara a respeito, LITTERIS :

Processo HC 149540 / SP

HABEAS CORPUS 2009/0193981-2

Relator (a) Ministra LAURITA VAZ (1120)

Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA

Data do Julgamento 12/04/2011

Data da Publicação/Fonte

DJe 04/05/2011

Ementa

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ARTS. 33, DA LEI N.º 11.343/06, 304 E 333, DO CÓDIGO PENAL. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A

ACUSAÇAO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ILEGALIDADE DA DOSIMETRIA DAS PENAS. CONSTRANGIMENTO

ILEGAL. INOCORRÊNCIA.

1. O exame da tese de fragilidade da prova para sustentar a condenação, por demandar, inevitavelmente, profundo reexame do material cognitivo produzido nos autos, não se coaduna com a via estreita do writ.

2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.

3. Quanto ao pedido de fixação das penas-base no mínimo legal, verifica-se que o acórdão impugnado já deu parcial provimento à apelação justamente para reduzir, no crime de tráfico de drogas, a pena-base ao mínimo legal. Aliás, o acórdão ora objurgado consigna que as penalidades relativas a todos os delitos pelo quais o Paciente foi condenado foram fixadas no mínimo legal.

4. O acórdão impugnado ressalta que, no que se refere ao delito do art. 304, do Código Penal, a causa de diminuição relativa à confissão espontânea não foi aplicada ante a fixação da pena-base no mínimo legal, incidindo, assim, a Súmula n.º 231, deste Superior Tribunal de Justiça.

5. Ordem denegada.

Os depoimentos das testemunhas de defesa se prestam a afirmar sua boa conduta (fl. 84), quanto ao depoimento de PPPPPPPPPP , amigo intimo do réu e inquirido como informante, sustentou em juízo não saber que havia droga na casa do acriminado (fl. 83), todavia, na polícia, foi certo em afirmar que os policiais retirarem entorpecente da casa de seu amigo fl. 26: ... que sabe dizer que os policiais encontraram droga na casa do XXXXXXXXXXXXXXXXXX .....

Não vejo assim, como desqualificar os depoimentos dos policiais, razão porque rechaço a alegação, sendo certa a autoria e a materialidade delitiva no artigo 33 da Lei de Tóxicos.

Quanto à dosimetria, observo que assiste razão ao articulado pela defesa.

Em verdade, o juiz do mutirão de sentenças aplicou pena-base de 12 (doze) anos em delito que tem pena mínima de 05 (cinco), sem qualquer ponderação nas circunstanciais judiciais.

Essa pena de 12 (doze) anos ficou em caráter definitivo porque o magistrado não se deu ao trabalho essa é que é a verdade de valorar a segunda e terceira fase do sistema trifásico, infelizmente.

Pois bem, nova dosimetria deve ser feita.

O acriminado praticou fato típico, ilícito onde inexiste qualquer excludente, e culpável na medida em que é imputável, tinha potencial conhecimento da ilicitude de sua conduta e dele se exigia um atuar de forma diversa, é dizer, de acordo com o direito, razão porque vejo a culpabilidade evidenciada.

Vejo antecedentes criminais em face do apelante (fl. 56) e no Sistema Themis onde consta Ação Penal pela mesma conduta de tráfico em trâmite na Segunda Vara de Entorpecentes (Proc. 363592010), inclusive, já com sentença pela prática de tráfico em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multas, sendo que cada dia multa corresponde a 1/30 do salário mínimo.

A conduta social é tida como boa, conforme os depoimentos das testemunhas de defesa.

Quanto à personalidade, não se pode dizer que seja voltada ao crime, até porque os autos não dão esses elementos.

Conseqüências do delito são deletérias a toda a sociedade até pela grande quantidade de drogas apreendida fator que deve ser levado em consideração na fixação da pena pelo artigo 42 da Lei nº. 11343/2006.

As circunstâncias e os motivos do crime são os normais a espécie, porque feito em local destinado ao trafico para obter lucro.

Por todos esses fatores e tendo em conta duas circunstancias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa, à razão de 1/30 (trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, tendo em conta as condições econômicas do réu (CP artigo 60).

Inexistente circunstância atenuante, bem como agravante. O mesmo se diga no que toca aos casos de diminuição e aumento.

Não é caso de aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11343/2006, por conta dos maus antecedentes do réu e a aplicação do benefício não é recomendável até pela outra condenação do apelante.

Não é caso de substituição por restritiva de direitos, porque o critério objetivo dos quatro anos foram ultrapassados, sem falar nos antecedentes do réu que tornam a substituição inadequada (CP, artigo 44, I; III).

Nesse pensamento, torno a pena definitiva em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias multa, à razão de 1/30 (trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato .

Ante o exposto e por tudo mais que nos autos consta, conheço do presente e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso apenas para redimensionar a pena, circundando o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

São Luís, 26 de março de 2012

José JOAQUIM FIGUEIREDO dos Anjos

Desembargador Relator PODER JUDICIÁRIO DO MARANHAO TRIBUNAL DE JUSTIÇA