Direito Constitucional

DIREITO CONSTITUCIONAL

Autor: José Júlio de Andrade Junior

Introdução

DIREITO CONSTITUCIONAL Ramo do Direito Público que estuda os princípios indispensáveis à organização do Estado, à distribuição dos poderes, os órgãos públicos e os direitos individuais e coletivos.

Origem O Direito Constitucional, enquanto ramo do Direito que estuda os princípios necessários e indispensáveis à estruturação da vida do Estado, teve como origem a Assembléia Nacional Constituinte da França de 26/09/1791, que determinou a obrigatoriedade do ensino da Constituição para os estudantes franceses. A expressão Direito Constitucional, contudo, somente surgiu em 1797, em Milão, norte da Itália.

FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL As fontes do Direito Constitucional podem ser divididas em fontes imediatas e fontes mediatas. Como fontes imediatas temos a própria Constituição política, fonte primária do Direito Constitucional, que estabelece as diretrizes políticas e organizacionais de uma sociedade – podendo esta ser escrita – como verbi gratia, a Constituição brasileira – ou não escrita – como a Constituição inglesa, e as leis constitucionais esparsas, escritas ou não – estas nos países que adotam o common law. Como fontes mediatas temos o Direito Natural, a doutrina, a jurisprudência e os costumes e tradições do povo, da sociedade.

O SENTIDO DE CONSTITUIÇÃO Em sentido geral, amplo, constituição é a estrutura fundamental ou a maneira de ser de qualquer coisa. Em teoria política e direito, Constituição, em letra maiúscula, refere-se a Estado, podendo ser empregada em sentido amplo ou restrito. Em sentido amplo, genérico, é a própria organização estatal. Todos os países possuem suas Constituições, que lhes são próprias. Em sentido restrito, define-se a Constituição como o conjunto de normas jurídicas necessárias e básicas à estruturação de uma sociedade política, geralmente agrupadas em uma única Lei Fundamental. Para Ferdinand Lassale (1825-1864) advogado na antiga Prússia, as questões constitucionais não são jurídicas, mas políticas, onde os fatores reais do poder formam a chamada Constituição real do país.

Para Lassalle, o poder da força seria sempre superior ao poder das normas jurídicas, situação em que a normatividade é submetida à realidade fática. Isso significaria a negação da Constituição jurídica, que teria unicamente a função de justificar as relações de poder dominantes. Hesse traduzido entre nós por Gilmar Ferreira Mendes, se contrapõe às concepções de Lassalle demonstrando que o desfecho entre os fatores reais de poder e a Constituição não implica necessariamente na derrota desta última. Para Hesse, existem pressupostos realizáveis que permitem assegurar sua força normativa, e que apenas quando esses pressupostos não sejam satisfeitos é que as questões jurídicas podem se converter em questões de poder.

O primeiro desses pressupostos é a vontade de Constituição. A Constituição transforma-se em força ativa se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizerem-se presentes, na consciência geral (especialmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional), não só a vontade de poder, mas também a vontade de Constituição. E conclui Hesse, que a força normativa da Constituição não está assegurada de plano, configurando missão que somente em determinadas condições poderá ser realizada de forma excelente. Para ele, compete ao direito constitucional realçar, despertar e preservar a vontade de Constituição, que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua força normativa. Hans Kelsen, formulador e principal defensor da “Teoria Pura do Direito”, fundador da Escola Normativista, também chamada Escola de Viena, contrapôs-se a Lassalle e a Hesse. Para Kelsen, o direito deve ser examinado como ele de fato o é, isento de juízos valorativos, e não como deveria ser. Vale dizer, o direito tem de ser despido de todo seu conteúdo valorativo, e que necessita existir uma respeitabilidade entre o conjunto hierarquizado das normas, que contém na Constituição seu ápice.

Segundo Kelsen , “o ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de várias camadas de normas jurídicas”. Até meados do século XVIII, as Constituições eram costumeiras, baseadas nas tradições, hábitos e costumes do povo, e, também, baseadas em leis e documentos esparsos, como por exemplo, a Magna Carta inglesa, de João Sem Terra, de 1215, que consubstanciou o acordo entre o Rei e o baronato revoltado com os amplíssimos poderes do Monarca sobre tudo e sobre todos. Posteriormente, em 1689, na mesma Inglaterra, para, uma vez mais, estabelecer limites aos poderes do Monarca, foi editada a Bill of Rights.

A idéia de Constituição veio a ganhar força quando foi associada às concepções iluministas, com o liberalismo político representando a ideologia revolucionária do século XVIII. O triunfo das idéias liberais dá-se com as Revoluções dos séculos XVII, na Inglaterra, e XVIII, nos Estados Unidos e na França, quando se afirmam os direitos fundamentais e a não-intervenção arbitrária do Estado.

A partir da segunda metade do século XVIII, inspirado na filosofia sóciocontratualista existente especialmente durante os séculos XVI a XVIII, compreendeu-se a LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998. HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Safe, 1991. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 103, 2003, necessidade da elaboração de uma Constituição escrita, baseada no pacto social, de maneira que ela significasse uma verdadeira expressão contratual da sociedade, devendo, por isso, ser clara, objetiva, racional e firme, de modo a representar um princípio de maior proteção contra possíveis e prováveis deformações de caráter autoritário, arbitrário. A primeira Constituição escrita, criada pelo Poder Constituinte e em termos similares aos que atualmente são conhecidos, surgiu em 1787, nos Estados Unidos, tendo por base a teoria do contrato social.

É bem de ver, contudo, que antes da revolução americana, e, por conseguinte, bem antes dessa primeira Constituição escrita, todas as treze colônias americanas já tinham as suas cartas constitucionais. Com a independência dessas colônias, depois transformadas em Estados soberanos, foram publicados documentos formais como a Declaração de Direito do Estado da Virgínia, de 12/06/1776, e a de Massachussets, em 1780, tomada como principal modelo da Constituição Federal americana. Depois disso, a Constituição se tornaria uma instituição política que tinha por objetivo a delimitação do Poder, sendo que esta delimitação se operava, de maneira extrínseca pela garantia dos direitos naturais, e de maneira intrínseca, como decorrência da adoção do princípio da separação de poderes, conforme explicitado pela Declaração dos Direitos do Homem, de 1789.

Segundo Norberto Bobbio, o Estado moderno, liberal e democrático surgiu da reação contra o Estado absoluto.4 Para Bobbio, o problema fundamental do Estado constitucional moderno, que se desenvolve como uma antítese do Estado absoluto, é o dos limites do poder estatal.

CONSTITUCIONALISMO Conceito É o estudo dos meios utilizados no processo da evolução constitucional ao longo dos tempos CONSTITUCIONALISMO MODERNO E CONTEMPORÂNEO O constitucionalismo moderno tem as suas origens nas revoluções inglesa de 1688, americana de 1776, e francesa de 1789, embora o seu embrião possa ser encontrado na Magna Carta de João Sem Terra, na Inglaterra, de 1215, posto que nela já se encontravam presentes alguns dos elementos essenciais do moderno constitucionalismo, quais sejam a limitação do poder do Estado e a garantia de alguns dos direitos fundamentais da pessoa humana.

O constitucionalismo moderno, cujo nascimento coincidiu com o nascimento do Estado Liberal, decorreu, assim, da idéia e da necessidade de submeter o Estado ao Direito, limitando as suas funções, estabelecendo a segurança nas relações jurídicas e garantindo a proteção do indivíduo contra o Estado. É que o Estado, antes das revoluções a que nos referimos, era absoluto. O soberano tudo podia e não se subordinava a ninguém.

À partir das constituições modernas o estado, e, consequentemente, o soberano, vêem-se submetidos à constituição e ao princípio da separação dos poderes BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Brasília: UNB, 1997, p. 15. 19 Para J.J.Gomes Canotilho, três seriam as características principais do constitucionalismo moderno: I – a ordenação jurídico-política estampada em documento escrito; II – a declaração de direitos fundamentais e seu modo de garantia; III – a organização do poder político segundo esquemas tendentes a torná-lo limitado e moderado.

TIPOLOGIA Os tipos constitucionais diferem, pois existem Constituições sem qualquer preocupação com a liberdade e com os direitos individuais dos cidadãos, como, por exemplo, as Constituições dos países totalitários, verbi gratia a da China e a da ilha de Cuba, enquanto outras existem que priorizam os direitos individuais, dentre as quais a nossa Constituição.

CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS CONSTITUCIONAIS Quanto ao conteúdo: material e formal Constituição material é o conjunto de regras constitucionais esparsas, codificadas ou não em um único documento. Já a Constituição, no seu conceito formal, consubstancia-se em um conteúdo normativo expresso, estabelecido pelo poder constituinte originário em um documento solene que contém um conjunto de regras jurídicas estruturais e organizadoras dos órgãos supremos do Estado.

A diferença entre sentido material e sentido formal da Constituição é que nesta temos a existência estatal reduzida à sua expressão jurídica formalizada através da codificação solene das normas constitucionais. Quanto à forma: escrita e não escrita Constituição escrita é o conjunto de regras codificado e sistematizado em um único documento para fixar-se a organização fundamental.6 Caracteriza-se por ser a lei fundamental de um povo, colocada no ápice da pirâmide das normas legais, dotada de coercibilidade. Todas as Constituições brasileiras foram escritas, desde a Carta Imperial até a Constituição de 1988. Constituição não escrita é o conjunto de normas constitucionais esparsas, baseado nos costumes, na jurisprudência e em convenções. Exemplo: Constituição inglesa.

Quanto à forma de elaboração: dogmáticas e históricas Constituição dogmática é aquela que se nos é apresentada de forma escrita e sistematizada, por um órgão constituinte, a partir de princípios e idéias fundamentais da teoria política e do direito dominante em uma determinada sociedade. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2002, pp.56. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2001. p. 36. 20 Constituição histórica é aquela que resulta da história, dos costumes e da tradição de um povo.

Quanto à origem: promulgadas (democráticas e populares) e outorgadas A Constituição promulgada, também chamada de democrática ou popular, é aquela fruto do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte, eleita pelo povo com a finalidade da sua elaboração. Exemplos: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. Constituição outorgada é aquela estabelecida através da imposição do poder, do governante, sem a participação popular. Exemplos: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e a Emenda Constitucional de 1969.

Quanto à estabilidade: imutáveis, rígidas, flexíveis e semi-rígidas Constituição imutável é aquela onde é vedada qualquer modificação. Essa imutabilidade pode ser, em alguns casos, relativa, quando prevê a assim chamada limitação temporal, consistente em um prazo em que não se admitirá qualquer alteração do legislador constituinte reformador.

Constituição rígida é aquela escrita, mas que pode ser alterada através de um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade do que aquele normalmente utilizado em outras espécies normativas. Exemplo: Constituição brasileira de 1988 (Ver artigo 60 – Emendas à Constituição). Constituição flexível é aquela em regra não escrita e que pode ser alterada pelo processo legislativo ordinário, sem qualquer outra exigência ou solenidade. Constituição semi-rígida ou semiflexível é aquela que pode ter algumas de suas regras alteradas pelo processo legislativo ordinário, enquanto outras somente podem sê-las por um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade.

Alexandre de Moraes entende que a Constituição brasileira de 1988 é superrígida, porque “em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, § 4o – cláusulas pétreas)” Quanto à sua extensão e finalidade: analíticas (dirigentes) e sintéticas (negativas, garantias) Constituição analítica é aquela que examina e regulamenta todos os assuntos relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado.

É também chamada de Constituição dirigente porque define fins e programa de ação futura. Exemplo: Constituição brasileira de 1988. Constituição sintética é aquela que prevê somente os princípios e as normas gerais de organização do Estado e a limitação do seu poder através da fixação de direitos e garantias fundamentais para o cidadão. Exemplo: a Constituição dos EUA. A Constituição brasileira é, destarte, formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida e analítica. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2001. p. 37. 21 2.

O SISTEMA CONSTITUCIONAL Duas são as acepções de sistema constitucional admitidos pela doutrina: o sistema externo ou extrínseco, e o sistema interno ou intrínseco. O sistema extrínseco refere-se ao trabalho intelectual, cujo resultado forma um conjunto de conhecimentos logicamente classificados, ou, na lição de Kant, em Crítica da razão pura: “entendo por sistema a unidade dos diversos conhecimentos debaixo de uma idéia”. Os requisitos do sistema extrínseco ou externo são de natureza puramente formal.

O sistema intrínseco ou interno cuida do conhecimento do objeto, da sua sistematização, da sua estruturação jurídica. A Constituição escrita é sistematizada através de um conjunto de normas referentes às mais diversas matérias e finalidades buscadas pelo legislador constituinte. Tais normas, autênticas regras jurídicas, são agrupadas em títulos, capítulos e seções, formando um todo que se convencionou chamar de elementos constitucionais do Estado.

ESTRUTURA NORMATIVA Para José Afonso da Silva as Constituições contemporâneas, em sua estrutura normativa, revelam cinco categorias de elementos destacáveis: orgânicos; limitativos; sócioideológicos; de estabilização constitucional; e, finalmente, formais de aplicabilidade. Elementos orgânicos: são aqueles contidos em normas jurídicas que regulam a estrutura e o funcionamento do poder estatal, sendo, portanto, fundamentais à existência do Estado.

Na atual Constituição brasileira, tais elementos podem ser encontrados nos Títulos III (Da Organização do Estado), no Título IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo), no Título V, Capítulos II e III (Das Forças Armadas e da Segurança Pública), e no Título VI (Da Tributação e do Orçamento); Elementos limitativos: são aqueles que têm origem no liberalismo clássico, que busca estabelecer limites à ação do Estado, assegurando um Estado de Direito onde os direitos individuais e coletivos devem estar presentes no texto constitucional.

Na atual Constituição brasileira podemos encontrar esses elementos limitativos ao longo do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), a exceção do Capítulo II, que trata dos direitos sociais; Elementos sócio-ideológicos: não existiam nas primeiras Constituições escritas, porque elas tratavam exclusivamente da limitação à ingerência estatal.

Tais elementos revelam a emergência de um Estado Social, mais intervencionista que o velho Estado Liberal. O surgimento e emergência do assim chamado Estado Social trazem como conseqüência governos de cunho intervencionista, cuja atividade governamental busca garantir a promoção dos direitos sociais voltados aos menos favorecidos, com aumento dos gastos públicos e com o conseqüente endividamento público. Na Constituição brasileira em vigor, vislumbramos os elementos sócioideológicos no Capítulo II, do Título II (Dos Direitos Sociais), e, também, nos Títulos VII e VIII (Da Ordem Econômica Financeira e Da Ordem Social);

Elementos de Estabilização Constitucional: são aqueles que trazem ínsitos a necessidade da proteção do texto constitucional, e, por isso mesmo, destinam-se à defesa da SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1992. 22 Constituição e à solução de conflitos constitucionais, garantindo os meios de efetivação e continuidade da norma constitucional.

Conclusão:

Na Constituição brasileira de 1988 encontramos esses elementos nos arts. 102, I, a, e 103 (relativos à jurisdição constitucional), nos arts. 34 a 36 (Da Intervenção nos Estados e Municípios), nos arts. 59, I, e 60 (referentes ao processo de emendas à Constituição), e no Título V, Capítulo I (Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio); Elementos Formais de Aplicabilidade: são aqueles que dizem respeito à formação das regras de aplicação das normas constitucionais. São, assim, elementos de aplicabilidade os artigos 1o ao 4o , que revelam princípios fundamentais da Constituição, assim também as disposições constitucionais transitórias. Também devemos considerar como elemento de aplicabilidade o § 1o , do art. 5o , onde está disposto que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais.

Referências Bibliográficas:

Constituição brasileira de 1988

José Afonso da Silva as Constituições contemporâneas, em sua estrutura normativa.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2001. p. 37. 21 2.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição.

BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Brasília: UNB,

Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998. HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Safe, 1991.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 103, 2003.