Resenha sobre a ADPF 662

1. SÍNTESE

Trata-se da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 662, ajuizada pelo Presidente da República, Jair Bolsonaro, em 23/03/2020, em face do Projeto de Lei 55, do Senado Federal, que altera o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) alegando que haveria uma ampliação do acesso ao Benefício de Prestação Continuada (BPC), que beneficia pessoas com deficiência e idosos carentes, na forma da lei. Em caso de uma eventual mudança, passariam a ter direito ao BPC pessoas com mais de 65 (sessenta e cinco) anos ou pessoas com deficiência, desde que tenham renda familiar per capita inferior a meio salário mínimo, que anteriormente, era um quarto de salário, incluindo, indevidamente, uma maior quantidade de pessoas como beneficiários, uma vez que flexibilizaria critérios de admissão, sem a previsão de impactos financeiros e orçamentários. Entende o Presidente da República, portanto, que caso se mantenha a eficácia da lei, acarretará um aumento de despesa, sem a devida pesquisa quanto ao impacto financeiro real da medida, principalmente em um momento em que se atravessa, uma das maiores crises da história no Brasil, ocasionada pela Pandemia de Coronavírus (COVID-19). Logo, a ADPF tem como fundamentos principais o aumento de despesa sem indicação da respectiva fonte de custeio (art. 195, § 5º, CF) e omissão quanto aos respectivos impactos orçamentários e financeiros (art. 113 do ADCT), uma vez que é necessário que se tenha segurança jurídica quanto à matéria, principalmente em relação aos efeitos intertemporais dos atos normativos sucedidos.

2. PARÂMETRO CONSTITUCIONAL

Conforme o alegado, os preceitos fundamentais violados e que servem de parâmetro à ADPF seriam o art. 1º, caput, art. 2º, art. 5º, LIV e § 2º, art. 37, art. 195, § 5º, todos da CRFB/88, e arts. 107 a 113 do ADCT.

3. FUNGIBILIDADE

Cumpre ressaltar que o Ministro Gilmar Mendes, fazendo jus ao princípio da fungibilidade, recebeu a ADPF como Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), uma vez que tem como objetivo de ver declarada a inconstitucionalidade da nova redação dada ao artigo 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, resultante da aprovação do PSL 55/1996 pelo Congresso Nacional, não podendo ser levada à apreciação como ADPF.

4. AMICUS CURIAE

Ingressaram no feito, na condição de amicus curiae, a Defensoria Pública da União e o partido político Rede Sustentabilidade.

5. ARGUMENTOS LEVANTADOS EM DECISÃO MONOCRÁTICA

Para entender o objeto de discussão da referida ADI, é fundamental ressaltar determinados pontos levantados na decisão, que tem como relator o Ministro Gilmar Mendes. Em um primeiro momento, o que se verifica é que, foi analisando o aspecto da não autoaplicabilidade do BPC (art. 203, V, da CRFB/88), que consiste no pagamento de salário mínimo mensal às pessoas portadoras de deficiência e aos idosos que não tenham condição de se sustentar ou de serem sustentados por sua família, que concluiu parcialmente que o dispositivo constitucional que garante o pagamento do BPC é uma norma de eficácia contida, não sendo autoaplicável, ou seja, sua concretização requer a atuação do legislador. Sobre o dever de definição da fonte de custeio total para criação, majoração e extensão de benefícios da seguridade social, quanto ao parâmetro constitucional A controvérsia consiste em saber se, ao majorar o BPC, a norma impugnada teria violado o art. 195, § 5º, da CRFB/88, que dispõe que “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”. Assim, a exigência de indicação da fonte de custeio dos benefícios da seguridade social é um compromisso com cada um dos cidadãos quanto ao presente e ao futuro, de modo a não prejudicar a receita do Estado, de modo a permitir a fruição dos benefícios pelos cidadãos. Ainda mencionou o Ministro Relator que, sobre a eficácia constitucional das leis reforçadas, que a regra de indicação da respetiva fonte de custeio prevista em sede constitucional é complementada por dispositivos da legislação infraconstitucional que explicitam a sua incidência às hipóteses de majoração de despesas obrigatórias de caráter continuado. Logo, tem-se que a efetivação de despesas relacionadas a esses benefícios requer a demonstração da origem dos recursos para o seu custeio total, a instituição da despasse com a estimativa trienal do seu impacto, demonstração de que o ato normativo não afetará as metas de resultados fiscais e a demonstração de que seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes serão compensados pelo auto permanente de receita ou pela redução permanente de despesa, citando o doutrinador Harrison Leite. Logo, qualquer legislação que venha a aumentar despesas, deixando de observar as previsões constitucionais de indicação de fonte de custeio total, ou não forem acompanhadas do estudo de impacto orçamentário e fiscal, podem ter sua eficácia suspensa até que o legislador supra a omissão, de modo a viabilizar sua execução, devendo a eficácia da norma impugnada ser suspensa enquanto não houver a indicação da fonte de custeio. Nesse sentido, é extremamente relevante que haja prévia estimativa do impacto orçamentário e financeiro na receita da União, uma vez que essa exigência compõe as normas constitucionais relativas ao processo legislativo, e caso não seja apresentada a referida estimativa, a legislação aprovada padeceria de vício de inconstitucionalidade formal. Afinal, o impacto orçamentário e financeiro da proposição legislativa não parece vincular os nossos parlamentares no momento de votação da proposta. Ou seja, satisfeito o requisito formal de apresentação do impacto orçamentário e financeiro da proposta legislativa, sendo o estudo indicativo de grande custo para o Estado e necessidade de reorganização do orçamento, estariam os parlamentares obrigados a não aprovar o projeto? Essas discussões certamente demandam aprofundamento doutrinário e a colmatação jurisprudencial decorrentes da adaptação do sistema ao novo regime fiscal. Também por isso, foi necessário analisar a incidência dos parâmetros constitucionais financeiros em tempos de crise, embora não haja uma ordem abstratamente preponderante de princípios constitucionais capazes de orientar o enfrentamento das colisões jurídicas entre direitos fundamentais em períodos de exceção financeira. Logo, “as cortes constitucionais não podem fechar os olhos para vícios de inconstitucionalidade pelo simples fato de o controle recair sobre uma política de ação afirmativa” (Andréa Magalhães), ou seja, o fato de haver boa-fé na alteração de uma lei, a fim de beneficiar o maior número de pessoas possíveis, não justifica uma sobreposição a possíveis inconstitucionalidades na norma. Estima-se que a expansão do BPC nos termos propostos implicaria um custo de R$ 20 (vinte) bilhões por ano aos cofres públicos, ou seja, um valor estratosférico a ser concedido “subitamente”, que implica na visão de que o período emergencial não constitui motivo suficiente para se afastar a exigência constitucional da correspondente fonte de custeio para ampliação de certo benefício assistencial, principalmente por se tratar de proposta de majoração permanente da prestação continuada.

6. CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR

O Relator, acertadamente, concedeu a medida cautelar postulada, ad referendum do Plenário, para suspender apenas a eficácia do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/2020, enquanto não sobrevier a implementação de todas as condições previstas no art. 195, § 5º, da CRFB/88, art. 113 do ADCT, bem como nos arts. 17 e 24 da LRF e ainda do art. 114 da LDO. Como sabido, a medida cautelar em ADI depende do atendimento de dois pressupostos, quais sejam, a verossimilhança do direito (fumus boni iuris) e o perigo da demora (periculum in mora) que, no caso em tela, mostram-se presentes, justificando o deferimento da medida cautelar. Ao proferir decisão monocrática, o relator suspendeu os efeitos da lei, entendendo não se tratar de medida emergencial e temporária apta ao enfrentamento das consequências da pandemia de Coronavírus (COVID-19), e sim medida definitiva, sem que sequer tenha havido indicação de seus impactos orçamentários e financeiros.