Página 195 da II - Judicial - 2ª Instância do Diário de Justiça do Rio de Janeiro (DJRJ) de 20 de Outubro de 2020

empregador à época, Miguel, o qual chegou a prestar seu depoimento em juízo, na qualidade de testemunha arrolada pela Defesa, confirmando que o réu estudava e trabalhava, exercendo atividades laborativas lícitas, dispondo, inclusive, de uma proposta de emprego imediata, tão logo venha a ser posto em liberdade. Neste enlace, segundo deflui dos autos, tudo leva a crer que o réu, de fato, não tivesse por hábito a prática do comércio ilícito de drogas, soando, dessa maneira, realmente verossímil a tese defensiva, de que o fato em tela teria representado um episódio isolado em sua vida, de tal maneira que ele, provavelmente, estaria se aventurando na citada empreitada delitiva, como iniciante na criminalidade, movido por circunstâncias financeiras adversas, para obter, de forma abjeta e ilícita, uma renda imediata complementar.Isto posto, constata-se não haver nada nos autos que impeça a este acusado o reconhecimento do privilégio, vez que se trata de réu primário e de bons antecedentes, que ostenta uma folha penal ilibada, não constando notícia alguma sobre o seu anterior envolvimento com atividades ilícitas, sequer registro de eventual conflito com a lei durante a menoridade, ou, ainda, que ele tenha tornado a delinquir após o evento delituoso sub examen, no que há de se realçar, in casu, que a quantidade e natureza dos drogas apreendidas na espécie, embora aptas a exasperar a pena-base, não chegam a obstar a incidência do redutor.O mesmo não pode ser dito em relação ao 2º réu, Heráclito, o qual não somente já era conhecido pelos policiais por seu envolvimento com o tráfico, apontado na delação anônima pelo apelido "Coroa", tal como pelo corréu e pelos menores, mas o mesmo ainda ostenta condenação prévia análoga.Nessa senda, vale destacarmos que, conquanto a condenação prévia definitiva do 2º réu (anotação n.º 07 da FAC de fls. 262/275), pelo crime de tráfico de drogas, tenha transitado em julgado há mais de cinco anos do novo fato penal, ora sub judice, o Plenário do S.T.F. já decidiu, em repercussão geral reconhecida, que "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal", a teor do que dispõe a Tese n.º 150 firmada no julgamento do RE 593.818/SC, na recente data de 18/08/2020.Sendo assim, incidindo o redutor do tráfico privilegiado tão somente em favor do 1º réu, Gustavo, observa-se que o grau de arrefecimento a ser aplicado obedece os mesmos critérios do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006.Nessa conjuntura, todavia, a jurisprudência pátria preconiza acerca da discricionariedade de que goza o Magistrado, limitando-o à faculdade de eleger o momento da dosimetria em que se dará a valoração das características negativas das drogas apreendidas, em uma ou em outra fase, segundo lhe pareça mais oportuno, sendo-lhe vedado, contudo, sopesá-las de forma cumulada, como fundamento único a ensejar tanto o agravamento da pena basilar quanto para se mitigar a amplitude do benefício concedido ao acusado, o que se traduziria em inegável bis in idem em desfavor do réu, a teor do entendimento jurisprudencial já pacificado pelo Plenário da nossa Corte Maior, no âmbito do acórdão proferido nos autos do ARE n.º 666.334/AM, sendo atribuída repercussão geral. Neste cenário, considerando-se que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas já foram levadas em conta na primeira etapa, quando da exasperação das penas-bases, impõe-se, assim, a aplicação do redutor na fração máxima de 2/3 (dois terços), em favor do 1º réu, Gustavo, fazendo a sua resposta penal alcançar o quantitativo de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 188 (cento e oitenta e oito) dias-multa, à razão unitária mínima.Na sequência, encontra-se presente a majorante atinente ao envolvimento dos menores, no que se constata ter o Julgador a quo aplicado a fração de aumento em 1/3 (um terço), ou seja, no dobro do grau mínimo de 1/6 (um sexto), sem que houvesse apresentado qualquer fundamentação para tanto, tornando cogente, destarte, a readequação do incremento ao menor padrão legal, a resultar nas penas individuais de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 219 (duzentos e dezenove) dias-multa, no menor valor legal (Gustavo); e 06 (seis) anos, 09 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 01 (um) ano de detenção, e 690 (seiscentos e noventa) dias-multa, à razão unitária mínima (Heráclito).Quanto ao regime prisional fixado, para início da execução das penas privativas de liberdade, é de se levar em conta os volumes das penas corporais, ora reajustados, em cotejo aos aspectos desfavoráveis do art. 42 da Lei Antidrogas, os quais motivaram a exasperação das penas basilares, aliados, ainda, aos referidos maus antecedentes do 2º réu, Heráclito, para se concluir que, para este recorrente, o regime inicial fechado permanece sendo o recomendável, havendo de se reajustar, no entanto, do fechado para o aberto, o regime inicial imposto ao 1º réu, Gustavo, sendo estas medidas adequadas à prevenção geral e especial do crime de tráfico de drogas majorado perpetrado na espécie, a teor do que dispõem os §§ 2º e 3º do Código Penal.Já em relação ao delito do art. 12 da Lei n.º 10.826/2003, é obrigatório, no âmbito do presente recurso exclusivo da Defesa, preservarmos o regime aberto cominado na sentença para o 2º réu, Heráclito.Na ensanchas, conquanto não tenha sido objeto de pretensão recursal específica da Defesa, mas com esteio na ampla devolutividade ínsita ao recurso de apelação criminal, é de se atentar para o fato de que o quantitativo de pena, ora reajustado, do 1º recorrente, Gustavo, permite a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. A uma, porque o réu é primário, de bons antecedentes, com as demais circunstâncias do art. 59 do C.P. militando a seu favor, segundo adrede esmiuçado, e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça contra pessoa, de modo a preencher os requisitos subjetivos e objetivos da benesse. A duas, é de se prestigiar a natureza altamente pedagógica e proficiente das penas restritivas de direitos substitutivas ao cárcere, as quais se mostram, sempre que cabíveis, como medidas vantajosas para o cumprimento dos objetivos da pena, de prevenção especial ao delito, com a ressocialização do condenado, ao mesmo tempo em que contribui eficazmente para uma mitigação da problemática estrutural inerente à crise do nosso sistema penitenciário, fadado a um quadro sistêmico de superlotação e carência de recursos para atender à sua demanda, no que se apresenta recomendável a aplicação do benefício em tela.Por conseguinte, convola-se a pena reclusiva do 1º apelante, Gustavo, em duas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, a ser definida pelo Juiz da VEP, segundo as especificidades do caso concreto. Neste particular, despropositado se mostra o pleito recursal formulado sob a rubrica de "detração da pena", pretendendo obter a modificação do regime prisional, haja vista que tal instituto, previsto no artigo 42 do C.P., não se destina a tal finalidade, e tampouco à progressão de regime, a título de matéria que compete exclusivamente ao Magistrado da VEP apreciar (art. 66, III, b e c da L.E.P.), sendo certo que o cômputo do tempo de prisão cautelar, para se fixar o regime inicial prisional (pelo Juiz primevo), contemplado no § 2º do artigo 387 do C.P.P., não se confunde com a figura da detração penal, consoante pacífica jurisprudência do S.T.J.Some-se a isto que, no caso dos autos, o 2º réu (Heráclito) se encontra preso preventivamente, sequer havendo cumprido a fração de 2/5 (dois quintos) da pena corporal imposta na sentença, por crime equiparado a hediondo. À vista disso, não há que se cogitar de aplicação da norma processual em apreço, a qual não possui o condão de proporcionar a progressão antecipada do regime prisional estabelecido na sentença, por Juiz despido da devida competência para tanto.No que concerne ao 2º réu, Heráclito, o quantum de sua pena reclusiva, aliado às circunstâncias judiciais negativas do art. 59 do C.P., tornam inviável a substituição de suas sanções corporais por restritivas de direitos, tal como a aplicação do sursis, à míngua dos requisitos legais objetivos para tanto, ex vi dos arts. 44, inc. I, e 77, caput, todos do C.P.Por fim, quanto às alegações de prequestionamento, visando eventual interposição dos recursos extraordinário e especial, reputa-se que estas não merecem ser conhecidas e tampouco providas, eis que não se vislumbra a incidência de quaisquer das hipóteses itemizadas no inciso III, alíneas a, b, c e d, do artigo 102, e no inciso III, alíneas a, b e c, do artigo 105, todos da nossa Carta Magna e, por consequência, nenhuma contrariedade ou negativa de vigência, ou mesmo demonstração de violação de alguma norma constitucional ou infraconstitucional, de caráter abstrato e geral.APELOS CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE, a fim de reajustar as penas individuais dos réus, Gustavo da Silva dos Santos e Heráclito da Silva Costa, para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 219 (duzentos e dezenove) dias-multa, à razão unitária mínima, substituindo-se a sanção corporal por duas restritivas de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana (GUSTAVO); e 06 (seis) anos, 09 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 01 (um) ano