Superior Tribunal de Justiça STJ - RE nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL: RE nos EDcl no AgRg no REsp XXXXX SC XXXX/XXXXX-2

RE nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 762172 - SC (2005/XXXXX-2) DESPACHO Trata-se de recurso extraordinário interposto por MARISOL S/A E FILIAL (IS), com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição, contra acórdão deste Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (e-STJ fl. 131 do apenso): TRIBUTÁRIO. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA NºS 282 E 356/STF. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. I - O salário-maternidade possui natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes: REsp nº 486.697/PR, Relª. Minª. DENISE ARRUDA, DJ de 17/12/2004; REsp nº 641.227/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 29/11/2004; REsp nº 572.626/BA, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 20/09/2004. II - No que se refere ao debate sobre o auxílio-doença, não procedem as alegações da Fazenda Nacional de que houve o prequestionamento implícito da matéria, tendo em vista que o Tribunal de origem em nenhum momento analisou o disposto nos artigos tidos como violados. Além disso, a recorrente, ora agravante, deixou de opor embargos de declaração ao julgado vergastado, para buscar o pronunciamento sobre a questão suscitada. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 do STF. III - Ademais, "A diferença paga pelo empregador, nos casos de auxílio-doença, não tem natureza remuneratória. Não incide, portanto, sobre o seu valor, contribuição previdenciária" ( REsp nº 479935/DF, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 17/11/2003). IV - Agravos regimentais improvidos. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-STJ fls. 138-142 do apenso). As recorrentes sustentam que o recurso extraordinário tem repercussão geral e merece ser alçado ao STF, pois os pressupostos exigidos para a sua admissão encontram-se preenchidos. Alegam que houve violação direta à Constituição Federal, consubstanciada na ofensa aos arts. 5º, incisos II, XXXV e LV; 22, inciso XXIII; e 195, inciso I. Aduzem que a rejeição dos embargos de declaração, sem sanar a omissão apontada, ofendeu o princípio constitucional do devido processo legal. Asseveram que a exigência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade afrontaria o princípio da legalidade, por não constituírem verbas recebidas em decorrência da prestação de serviço. Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 318-321). Em juízo prévio de admissibilidade, o Ministro Ari Pargendler, então Vice-Presidente deste Superior Tribunal de Justiça, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o julgamento do mérito do RE XXXXX/PR (e-STJ fl. 188 do apenso). Considerando o trânsito em julgado do Tema n. 72/STF, os autos retornaram conclusos à esta Vice-Presidência (e-STJ fl. 325). É o relatório. No RE XXXXX/PR, julgado sob o regime da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu que "[é] inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". Confira-se, por oportuno, a ementa do julgado: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária "patronal" sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, § 4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, § 2º, e da parte final da alínea a, do § 9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, § 2º, e da parte final da alínea a, do § 9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade". ( RE XXXXX, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG XXXXX-10-2020 PUBLIC XXXXX-10-2020) No acórdão impugnado consignou-se que, conforme a jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior, incide contribuição previdenciária, a cargo da empresa, sobre o pagamento de salário maternidade. Verifica-se, assim, que o entendimento firmado por esta Corte Superior destoa, em princípio, do Tema XXXXX/STF. Ante o exposto, nos termos do art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Primeira Turma para eventual juízo de retratação. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 14 de junho de 2021. JORGE MUSSI Vice-Presidente