Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp XXXXX SC XXXX/XXXXX-3 - Inteiro Teor

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 2037584 - SC (2022/XXXXX-3)

RELATOR : MINISTRO MESSOD AZULAY NETO

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

AGRAVADO : THYAGO ALVES DE LIMA

ADVOGADOS : CLÉOBERSON CACHAMBÚ PAIN - SC024838

MAIARA RAMOS PEREIRA - SC052102

RUTE SAMPAIO DA SILVA - SC048021

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. FRAÇÃO DE AUMENTO. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NA FRAÇÃO ELEITA. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO.

I - A respeito da presente controvérsia, ressalto, inicialmente, que o entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética , em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

II - Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética , em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

III - É certo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa , seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor.

IV - Na presente hipótese , a definição da quantidade de aumento da pena- base, em razão de cada circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, tendo em vista que o v. acórdão recorrido adotou fração amplamente admitida pela jurisprudência desta Corte Superior, qual seja, 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada para o delito, de modo que não comporta reparo o v. aresto impugnado .

Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.

Os Srs. Ministros João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1), Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.

Brasília, 27 de junho de 2023.

Ministro Messod Azulay Neto

Relator

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 2037584 - SC (2022/XXXXX-3)

RELATOR : MINISTRO MESSOD AZULAY NETO

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

AGRAVADO : THYAGO ALVES DE LIMA

ADVOGADOS : CLÉOBERSON CACHAMBÚ PAIN - SC024838

MAIARA RAMOS PEREIRA - SC052102

RUTE SAMPAIO DA SILVA - SC048021

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. FRAÇÃO DE AUMENTO. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NA FRAÇÃO ELEITA. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO.

I - A respeito da presente controvérsia, ressalto, inicialmente, que o entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética , em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

II - Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética , em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

III - É certo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa , seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor.

IV - Na presente hipótese, a definição da quantidade

de aumento da pena-base, em razão de cada circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, tendo em vista que o v. acórdão recorrido adotou fração amplamente admitida pela jurisprudência desta Corte Superior, qual seja, 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada para o delito, de modo que não comporta reparo o v. aresto impugnado .

Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO

Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA contra decisão que negou provimento ao recurso especial (fls. 723-733).

Informam os autos que o ora agravado foi condenado, em primeiro grau, ao cumprimento das penas de 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado , além de 784 (setecentos e oitenta e quatro) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fls. 363-369).

Em segunda instância, o eg. Tribunal de origem, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação interposta pela Defesa a fim de reduzir a reprimenda do agravante para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado , além de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa (fls. 576-581). Opostos embargos de declaração pelo Ministério Público, estes foram, à unanimidade de votos, rejeitados (fls. 608-610).

No recurso especial (fls. 646-657), interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da Republica, o recorrente alegou violação ao artigo 42 da Lei n. 11.343/06 , sob argumento de que a elevada quantidade de entorpecentes encontrada em posse do agravado enseja o incremento da pena-base em patamar superior à fração de 1/6 (um sexto) da pena-mínima cominada para o delito.

Requereu, ao final, o conhecimento e provimento do recurso especial para "aplicar a a fração de aumento na pena base em patamar superior a 1/6, em razão da quantidade da droga apreendida" (fl. 657).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 673-682), o recurso foi admitido na origem (fl. 685-688), e os autos foram remetidos a esta Corte Superior. O Ministério

Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 717- 721). Nesta Corte Superior, o recurso especial foi desprovido (fls. 723-733).

Neste regimental (fls. 738-749), o agravante afirma, em síntese, que não merece prosperar a decisão impugnada, pois "deveria o Órgão julgador, em homenagem aos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade, ter avaliado a possibilidade de fixar a majoração da pena-base em patamar superior ao 1/6 tradicionalmente utilizado, sopesando a expressiva quantidade da droga apreendida" (fl. 745).

Requer, portanto, a reconsideração da decisão agravada para que seja provido o recurso especial, ou, subsidiariamente, o encaminhamento dos autos ao Colegiado para a análise da matéria.

Por manter o decisum, trago o feito à Turma para julgamento.

É o relatório.

VOTO

O presente regimental não reúne condições de prosperar.

Isso porque o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos.

Nesse compasso, não obstante o teor das razões suscitadas no presente recurso, não vislumbro elementos hábeis a alterar a decisão de fls. 723-733. Ao contrário, os argumentos ali externados merecem ser ratificados.

Consoante relatado, o ora agravado foi condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes porque teria guardado aproximadamente 21 (vinte e um) quilogramas de maconha em sua residência (fl. 366), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Em sede de apelação, a pena-base imposta ao agravado foi reduzida.

No recurso especial, o Parquet sustentou que o incremento da pena-base do agravado deve ser alterado para patamar superior a 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada para o delito, tendo em vista a elevada quantidade de entorpecentes apreendida em sua posse.

Pois bem.

Para melhor delimitar a presente controvérsia, trago à baila, no que importa ao caso, os fundamentos lançados no v. acórdão recorrido, verbis (fls. 577-579, grifei):

"De outro norte, no âmbito da dosimetria da pena, requer o acusado a redução do quantum de incremento utilizado na primeira etapa do cômputo.

Ao enfrentar a questão, o Togado de primeiro grau assim consignou:

'Aplicação das penas

[...]

2.47 No cálculo da pena-base, deve o juiz estabelecer a quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstos em lei (art. 59, II, CP), ou seja, a pena deve ser aplicada entre o mínimo e o máximo previsto para cada crime. Para estipular tal quantidade, deve o juiz atender aos seguintes critérios: à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima (art. 59, caput, CP).

2.48 A lei não diz quanto o juiz deve aumentar ou diminuir a pena em razão de cada circunstância. Quanto às agravantes e atenuantes, a lei também não diz quanto deve haver de aumento ou diminuição, muito embora neste caso diga quais devem preponderar (art. 67 do CP). Também não há determinação para que os cálculos sejam realizados com base na pena mínima em abstrato. Por outro lado, caso todas as circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis ao Réu, tem-se que em virtude do disposto no inciso II do art. 59 a pena obrigatoriamente deve ser aplicada no patamar máximo pelo juiz .

2.49 Estas considerações são feitas para evidenciar que o modelo de aplicação de frações sobre a pena mínima nas duas primeiras fases da dosimetria da pena contraria o inciso II do art. 59 do CP, pois mesmo que todas as circunstâncias judiciais fossem desfavoráveis ao Réu, a pena jamais poderia atingir o patamar máximo previsto na respectiva pena de cada crime. Além disso, crimes com diferentes penas no que tange à pena máxima, mas que tenham a mesma pena mínima, acabam tendo frações, dosimetrias e penas idênticas, em evidente desconsideração ao princípio da individualização da pena feita pelo legislador quando da cominação das penas, pois se um crime tem pena máxima maior que outro, mesmo tendo ambos a mesma pena mínima, é porque é considerado mais grave.

Assim, a pena de ambos, caso haja pelo menos uma circunstância judicial desfavorável ao Réu que justifique aumento da pena, não pode ser aplicada de forma idêntica.

2.50 Para a correta aplicação do art. 59, caput e inciso II do CP, tem-se que o cálculo da pena a ser aplicada deve ser feito da seguinte maneira: a quantidade variável da pena entre o mínimo e o máximo previstos em lei (seja para a pena privativa de liberdade, seja para a pena de multa) deve ser dividida pela quantidade de circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Do resultado dessa operação, ter-se-á a quantidade da pena que deve ser aumentada para cada circunstância judicial que for considerada desfavorável. Porém, em decorrência do entendimento já consolidado de que a pena-base deve partir, na sua fixação, do patamar mínimo legal, não há razão lógica para ainda considerar, nesta fase, o"comportamento da vítima"como suscetível de ser levado em conta, pois é critério utilizado pela lei apenas para diminuir a pena caso de algum modo tenha ela contribuído para a conduta ilícita do Réu. Tanto é assim que nas hipóteses específicas previstas em lei o comportamento da vítima apenas atenua a pena (arts. 65, III, c, e 121, § 1º, ambos do CP).

2.51 Feitas estas considerações, esclareço que a pena-base será calculada pela quantidade variável entre o mínimo e o máximo previsto em lei, dividida pelas outras sete circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP . Deste resultado, chega-se à quantidade da pena que deve ser aumentada para cada circunstância judicial que for considerada desfavorável ao Réu.

[...]

2.56 Na primeira fase, atento às circunstâncias preponderantes do art. 42 da Lei de Drogas, verifico que a quantidade é expressiva (aproximadamente 21 kg de maconha). Além disso, o Acusado ostenta maus antecedentes não só pelas diversas condenações anteriores, mas sobretudo por uma condenação por tráfico de drogas cujo período depurador da reincidência já transcorreu (evento 5, certidão 6). Assim, diante da existência de duas circunstâncias negativas, estabeleço as penas-bases em 7 anos e 10 meses de reclusão, e 784 dias-multa (sic, evento 185 da ação penal).'

Em relação à fração empregada, não agiu com acerto o douto sentenciante ao utilizar critério diverso do adotado por esta Corte de Justiça, porquanto o incremento a ser aplicado deve incidir sobre a pena mínima prevista abstratamente para o tipo penal . Nesse diapasão:

[...]

Outrossim, é cediço que a legislação não estabelece parâmetros para a elevação ou redução da reprimenda na primeira e segunda etapas da dosimetria, sobretudo porque tal procedimento não deve se fundar em mera operação matemática, já que se revela discricionário do julgador , o qual estabelecerá a prevenção e censura do ilícito penal mediante o arbitramento da sanção cabível ao contexto fático.

[...]

Em consequência, este Sodalício, com base na jurisprudência pátria, elegeu o patamar equivalente a um sexto a ser utilizado para refletir a incidência de cada circunstância judicial desfavorável, agravantes e atenuantes .

A regra porém não é absoluta, o que torna possível a adoção de critério diverso desde que observada a correspondência entre a proporção elencada nas etapas do cálculo da pena e apresentada fundamentação plausível que justifique sanção mais ou menos rigorosa.

Na conjuntura em apreço, embora devido o incremento, o quantum empregado mostra-se inadequado em razão da ausência de fundamentação pertinente para o aumento excessivo . Assim sendo, necessário o ajuste do patamar para um sexto.

Logo, deve a sanção basilar aplicada ao acusado ser adequada para seis anos e oito meses de reclusão e pagamento de seiscentos e sessenta e seis dias-multa, a qual se torna definitiva ante a inexistência de alterações subsequentes."

Inicialmente, sobre o tema ora em debate, é preciso ter presente que o Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada" ( HC n. 137.769/SP, Primeira Turma , Rel. Min. R oberto Barroso, julgado em 24/10/2016).

O Pretório Excelso também entende não ser possível para as instâncias superiores reexaminar o acervo probatório para a revisão da dosimetria, exceto em circunstâncias excepcionais, já que, ordinariamente, a atividade dos Tribunais Superiores, em geral, e do Supremo, em particular, deve circunscrever-se "ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades" ( HC n. 128.446/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015).

Na mesma linha, esta Corte tem assentado o entendimento de que a dosimetria da pena é atividade inserida no âmbito da atividade discricionária do julgador, atrelada às particularidades de cada caso concreto .

Desse modo, cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta , hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.

Com efeito, sobre critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa , insta consignar que esta Corte Superior de justiça entende que "a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que" o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. "(AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura , DJe de 6/5/2015).

Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética , em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC

n. 355.362/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi , DJe de 01/08/2016; HC n. 332.155/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 10/05/2016; HC n. 251.417/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe de 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Quinta Turma, Rela. Mina. Laurita Vaz , DJe de 10/04/2014.

Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa , seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Neste sentido são os seguintes precedentes desta eg. Corte de Justiça: AgRg no REsp n. 1.966.870/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 18/3/2022; AgRg no AREsp n. 2.084.097/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 3/5/2022.

Afere-se, portanto, que, na presente hipótese, a definição do quantum de aumento da pena-base, em razão de cada circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, tendo em vista que o v. acórdão recorrido adotou fração amplamente admitida pela jurisprudência desta Corte Superior, qual seja, 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada para o delito, de modo que não comporta reparo o v. aresto impugnado .

Destarte, o agravante não trouxe argumentos aptos a desconstituir a decisão monocrática, que, por tal razão, deve ser mantida.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.

Superior Tribunal de Justiça

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

AgRg no Número Registro: 2022/XXXXX-3 REsp 2.037.584 / SC

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 000 XXXXX20198240023 XXXXX21004370472 XXXXX20228240023

XXXXX20218240000 XXXXX20218240023 XXXXX20218240023 XXXXX20218240023 XXXXX20228240023 XXXXX20198240023

82021004370472

EM MESA JULGADO: 27/06/2023

Relator

Exmo. Sr. Ministro MESSOD AZULAY NETO

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro MESSOD AZULAY NETO

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. ELIZETA MARIA DE PAIVA RAMOS

Secretário

Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

RECORRIDO : THYAGO ALVES DE LIMA

ADVOGADOS : CLÉOBERSON CACHAMBÚ PAIN - SC024838 MAIARA RAMOS PEREIRA - SC052102 RUTE SAMPAIO DA SILVA - SC048021

CORRÉU : PEDRO AUGUSTO DE FREITAS MARQUES

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

AGRAVADO : THYAGO ALVES DE LIMA

ADVOGADOS : CLÉOBERSON CACHAMBÚ PAIN - SC024838

MAIARA RAMOS PEREIRA - SC052102

RUTE SAMPAIO DA SILVA - SC048021

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os Srs. Ministros João Batista Moreira (Desembargador convocado do TRF1), Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.

CXXXXX44920922104=470@ 2022/XXXXX-3 - REsp XXXXX Petição : 2023/XXXXX-9 (AgRg)