Tribunal de Justiça do Estado da Bahia TJ-BA - Apelação: APL XXXXX-52.2010.8.05.0001 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Quarta Câmara Cível

5ª Av. do CAB, nº 560 - Centro - CEP: XXXXX -Salvador/BA

Classe : Apelação nº XXXXX-52.2010.8.05.0001

Órgão : Quarta Câmara Cível

Relatora : Desª. Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi

Apelante : Municipio do Salvador

Proc. Munícipio : Thais de Sá Pires Caldas

Proc. Munícipio : David Bittencourt Luduvice Neto

Apelado : Magliane Roriz Souza

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. CITAÇÃO. FALTA. SÚMULA 106/STJ. NÃO

INCIDÊNCIA. INTIMAÇÃO PRÉVIA.

DESNECESSIDADE. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR. REJEIÇÃO.

I - Inexiste a nulidade da sentença, pois, apesar do art. 40, § 4º, da Lei 6.830/1980 exigir que a pronúncia da prescrição intercorrente seja precedida de intimação prévia da Fazenda Pública, assim como o artigo 10 do Código de Processo Civil de 2015, tal exigência é relativizada quando esta não ocasionar prejuízo, principalmente se a Exequente não aponta no recurso nenhuma das causas de suspensão ou interrupção da prescrição previstas na LEF. PRELIMINAR REJEITADA.

II - A inocorrência da citação, por motivos não imputáveis ao mecanismo da Justiça, desautoriza a incidência da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça.

III - A contagem do prazo prescricional da ação de cobrança do crédito tributário, deve corresponder ao dia subsequente à data fixada para o seu adimplemento, que em se tratando de ISS (|autônomo), no caso concreto, corresponde ao dia 20/03.

IV – Evidenciado que o crédito fiscal em questão foi constituído em 20/03/2006, e que, a ação executiva foi proposta em 16/12/2010, sem citação do executado, até o parcelamento em 30/06/2011, quando já se consolidara a prescrição, imperiosa é a manutenção da sentença.

RECURSO NÃO PROVIDO.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº 0117162-52.2010.805.0001 , da Comarca de Salvador, em que figuram como Apelante o MUNICÍPIO DO SALVADOR e Apelado MAGLIANE RORIZ SOUZA.

ACORDAM os Senhores Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO , pelas razões que integram o voto condutor da Relatora.

Sala das Sessões, 05 de Setembro de 2017.

PRESIDENTE

HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI

RELATORA

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

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O MUNICÍPIO DO SALVADOR ajuizou execução fiscal contra MAGLIANE RORIZ SOUZA objetivando a satisfação do o crédito tributário indicado na CDA que instrui a exordial, relacionado ao ISS do exercício de 2006, no total de R$ 924,09.

Antes da citação da Executada, ocorreu o parcelamento (fl.09) em junho de 2011, tendo o Exequente requerido ao Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública a suspensão do processo, com base no artigo 151, inciso I do CPC.

Á fl. 10, o Exequente comunica o cancelamento do parcelamento, requerendo a citação do Executado em novo endereço e a penhora ou arresto on line do débito atualizado no valor de R$1.257,25, o que foi cumprido com êxito (doc. fl. 13/17).

A Exequente requereu a citação por Edital, que foi deferida pelo Magistrado precedente, em Julho de 2013, porém o processo ficou paralisado, sem qualquer providência, até o seu julgamento, em dezembro de 2016.

A sentença, de fls. 23/24, decretou a prescrição intercorrente e extinguiu o processo executivo, nos moldes do artigo 174 e 156 V do CTN.

Inconformado, o Exequente interpõe apelação (fls. 25/30).

Sustenta, inicialmente, a ausência de intimação do Município para informar acerca de causa suspensiva ou interruptiva da prescrição, conforme determina o artigo 10 do Novo Código de Processo Civil e requer a declaração de nulidade da sentença por ofensa ao devido processo legal.

Invoca a incidência do enunciado da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça, requerendo o provimento do recurso e a anulação da sentença.

É o relatório.

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VOTO

Submete-se ao exame desta Corte a pretensão do Município de Salvador de afastar a prescrição do crédito tributário constituído contra a parte Recorrida, proclamada pela sentença recorrida, relativo ao ISS do exercício de 2006.

Da análise do Juízo de admissibilidade, vê-se que o recurso é adequado, tempestivo, vez que interposto dentro do interstício estabelecido pelo Código de Processo Civil/2015.

O Município é dispensando do preparo, ante a previsão legal inserta no art. 1007, § 1º, do Código de Processo Civil.

Admito, pois, o Apelo e passo a examiná-lo.

AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA

O art. 40, § 4º, da Lei 6.830/1980 exige que a pronúncia da prescrição intercorrente seja precedida de intimação prévia à Fazenda Pública para se manifestar sobre possível causa de interrupção ou suspensão da prescrição, verbis:

“Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

(...)

§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública , poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) (grifei).

Entretanto, tal exigência vem sendo relativizada pela Corte Superior em situações em que lograr demonstrado que a ausência de

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oitiva da Fazenda Pública não ocasionou prejuízo à Exequente (princípio processual pas de nullitè sans grief):.

É o que podemos inferir do seguinte Julgado daquela Corte:

“PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40, § 4º, DA LEI N. 6.830/80. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DA FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE SUPRIDA. PRINCÍPIOS DA CELERIDADE PROCESSUAL, INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E PAS DES NULLITÉS SANS GRIEF. PRECEDENTES.

1. Não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscuridade capaz de ensejar o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a reforma do julgado nesta instância extraordinária.

2. Conforme asseverado pelo Tribunal de origem, muito embora o juízo de primeiro grau não tenha intimado previamente a exeqüente, não houve qualquer prejuízo para a Fazenda Pública na hipótese. Dessa forma, em não havendo prejuízo demonstrado pela Fazenda Pública, não há que se falar em nulidade da sentença, e nem, ainda, em cerceamento de defesa, o que se faz em homenagem aos princípios da celeridade processual, instrumentalidade das formas e pas des nullités sans grief. Precedentes.”

3. Recurso especial não provido.

( REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 03/02/2011).

É a esta linha de intelecção que vem aderindo esta Corte de Justiça.

Vejamos:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU E TAXA DE LIXO. EXERCÍCIOS DE 2006 a 2008. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. TERMO A QUO. DIA

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SUBSEQUENTE AO VENCIMENTO DA COTA ÚNICA. QUINQUÊNIO. INOBSERVÂNCIA EM RELAÇÃO AO EXERCÍCIO DE 2006. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM RELAÇÃO A ESSE EXERCÍCIO. COBRANÇA MANTIDA EM RELAÇÃO AOS EXERCÍCIOS DE 2007 E 2008. APLICAÇÃO DA SÚMULA 106 DO STJ. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

I – Deve ser afastada a preliminar de nulidade do comando sentencial em face da inobservância da prévia intimação do exequente para se manifestar acerca da ocorrência da prescrição, como determinam os arts. 10 e 487, parágrafo único, do CPC, haja vista a execução fiscal possuir regramento especial próprio, que é a Lei n. 6.830/80, que deve prevalecer sobre o CPC, sendo que, com base nessa norma, apenas se determina a prévia intimação do exequente quando ocorre a prescrição intercorrente e não a prescrição direta (art. 40, § 4º, da Lei n. 6.830/80). Ademais, em razão de ausência de prejuízo, devem prevalecer os princípios da celeridade processual e instrumentalidade das formas, bem como o brocardo “pás de nullité sans grief” (não há nulidade sem prejuízo).

II – Ocorre a prescrição do crédito tributário lançado de ofício se, entre a data subsequente do vencimento do tributo e o ajuizamento da respectiva ação de cobrança, tiver decorrido mais de cinco anos, conforme art. 174 do CTN. Precedentes do STJ.

III – Com relação ao exercício de 2006, a desídia na condução do processo deve ser imputada exclusivamente à Fazenda Pública, que, antes mesmo de protocolizar a sua demanda executiva, deixou o lapso extintivo operar os seus efeitos.

IV – No tocante à cobrança relativa aos exercícios de 2007 e 2008, a prescrição não ocorreu antes do ajuizamento da ação, entretanto, após a distribuição da petição inicial, o juízo a quo apenas praticou no processo o despacho citatório, que interrompeu a prescrição, mas nunca fora cumprido. Após quase sete anos, foi proferida a sentença vergastada, em inequívoca ofensa aos princípios do impulso oficial e da duração razoável do processo, atraindo a aplicação inequívoca da Súmula 106 do STJ.

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V – Evidenciado que a execução fiscal não observou o referido quinquênio legal quanto aos exercícios de 2006, impõem-se a proclamação da prescrição direta em relação ao mesmo, devendo a ação prosseguir para a cobrança dos tributos correspondentes aos anos de 2007 e 2008.

VI – Apelação parcialmente provida.

(APC n.º XXXXX-97.2011.8.05.0001- Primeira Câmara Cível. Relatora: Desª. Silvia Carneiro Santos Zarif (Public. DPJ 14/07/2017).

“APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE IPTU. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEIÇÃO. DÉBITOS CONSTITUÍDOS EM 2006/2007. EXECUÇÃO PROPOSTA NO ANO DE 2011. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. SENTENÇA PROFERIDA EM 2017. PRESCRIÇÃO DIRETA COM RELAÇÃO AO ANO DE 2006 OCORRIDA ANTES MESMO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. DÉBITO DE 2007. EXECUÇÃO PROPOSTA APÓS A ALTERAÇÃO DO ART. 174, DO CTN. DESPACHO CITATÓRIO. INTERRUPÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OUVIDA DA FAZENDA PÚBLICA. PRESCINDIBILIDADE. IMPOSTO DO EXERCÍCIO DE 2006. PRESCRIÇÃO DIRETA. RECONHECIMENTO.

RECURSO. IMPROVIMENTO.(APC nº

0004335-64.2011.805.0001. Quarta Câmara Civel. Relator: Des. Emílio Salomão Pinto Resedá. Public. DPJ. em

14/07/2017).

Certo é que a finalidade da intimação prévia da Fazenda Pública é justamente para que se manifeste acerca de eventuais causas de suspensão ou interrupção da prescrição. Entretanto, no recurso, em análise, o Apelante limitou-se a arguir a não intimação como causa de nulidade, ao invés de suscitar quaisquer das hipóteses interruptivas previstas no artigo 174 e 151 do CTN.

E mais, não constitui ofensa ao artigo 10 do Novo Código de Processo Civil a ausência de intimação prévia da Fazenda, porquanto a Lei de Execução Fiscal é especial e o Novo CPC é de aplicação subsidiaria.

Superadas as questões preliminares, passo a análise

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do mérito.

A execução fiscal foi distribuída em 16/12/2010 para cobrança do crédito fiscal relativo ao ISS vencido em 2006 e, antes da citação da Executada, ocorreu o parcelamento (fl.09) em Junho de 2011, quando já estava prescrita a pretensão do Executado considerando que o vencimento do ISS, para profissional autônomo em cota única é o dia 20/03, conforme tabela apresentada no recurso do Município, à fl. 28, extraída dos Decretos Municipais nº 12.230/1999 e nº 17.671/2007).

Assim, quando ocorreu o parcelamento em junho de 2011, o débito vencido em março de 2011, já estava prescrito.

Na linha da jurisprudência consolidada na Corte Superior o parcelamento ocorrido quando já consumada a prescrição não restabelece a exigibilidade do crédito tributário.

Confira-se:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM MOMENTO ANTERIOR À ADESÃO DO CONTRIBUINTE AO PROGRAMA DE PARCELAMENTO FISCAL. RESTABELECIMENTO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Na esteira da jurisprudência desta Corte,"o parcelamento postulado depois de transcorrido o prazo prescricional não restabelece a exigibilidade do crédito tributário. Isso porque: a) não é possível interromper a prescrição de crédito tributário já prescrito; e b) a prescrição tributária não está sujeita à renúncia, uma vez que ela não é causa de extinção, apenas, do direito de ação, mas, sim, do próprio direito ao crédito tributário (art. 156, V, do CTN)"(STJ, AgRg no AREsp XXXXX/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/08/2012). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,

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SEGUNDA TURMA, DJe de 26/10/2015; AgRg no REsp XXXXX/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/07/2013; REsp XXXXX/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/08/2012.

II. Agravo Regimental improvido.

( AgRg no AREsp XXXXX/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016)

SUMULA 106 do STJ

O decurso do lapso prescricional em análise, diversamente do quanto sustentado pelo Exequente, também não foi obstado por qualquer mora jurisdicional, vez que os pleitos de citação do Executado foram deferidos, diligenciados e tentados pelo Juízo precedente.

Não incide, portanto, o enunciado da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiçam, que dispõe in verbis:

“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.”

Destarte, evidenciado que, da constituição do crédito fiscal se passaram mais de cinco anos, antes do parcelamento, impositiva é a confirmação da sentença que decretou de ofício a prescrição e extinguiu a execução fiscal, com resolução do mérito.

Nestes termos, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO .

É o voto.

Sala das Sessões, 05 de Setembro de 2017.

HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI

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