Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação: APL XXXXX-13.2021.8.16.0014 Londrina XXXXX-13.2021.8.16.0014 (Acórdão)

ENERGIA ELÉTRICA e comunicação. ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. CARÁTER FACULTATIVO. GRAU DE ESSENCIALIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. princípio da separação dos poderes. orientação firmada pelo órgão especial. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA ESTADUAL. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 1ª C.Cível - XXXXX-13.2021.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR VICENTE DEL PRETE MISURELLI - J. 03.11.2021)

Trata-se de Apelação Cível nos autos de Ação de Mandado de Segurança nº XXXXX-13.2021.8.16.0014, em face de sentença que julgou improcedente o pedido e denegou a segurança pretendida, condenando o apelante em custas (mov. 47.1).Dessa sentença recorre o impetrante (mov. 55.1), alegando que a inconstitucionalidade do dispositivo legal aplicado, além da violação aos princípios da seletividade, essencialidade, isonomia e capacidade contributiva, não havendo que se falar em discricionariedade da administração pública para definir o que é essencial. Ressalta que a discussão será analisada pelo STF (Tema 745). Ao final, pugna pela restituição do indébito tributário e aplicação da taxa Selic.Contrarrazões (mov. 59.1) e manifestação da Procuradoria Geral da Justiça pela denegação da segurança (mov. 17.1 AC).É o relatório. Voto.Conheço do recurso.Trata-se de mandado de segurança contra ato do Delegado da Receita do Estado do Paraná que viabilizou a cobrança de ICMS na alíquota de 29% sobre o consumo de energia elétrica, e não a alíquota de 18%.Pois bem.Assim dispõe o art. 14, V, a, da Lei Estadual nº 11.580/96, que fixou a alíquota de 29% sobre energia elétrica: Art. 14. As alíquotas internas são, conforme o caso e de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) ou a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), assim distribuídas: V- alíquota de vinte e nove por cento (29%) nas prestações de serviço de comunicação e nas operações com: a) energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural;Essa previsão normativa de alíquota foi posteriormente regulamentada, com redação idêntica, pelo art. 14, V, a do Decreto Estadual nº 6.080/2012.Não se discute aqui a essencialidade da energia elétrica, inclusive já definida em lei (art. 10, I da Lei Federal nº 7.783/89), nem tampouco seu caráter de aferição objetiva, uma vez realizada a opção pelo princípio da seletividade (art. 155, § 2º, III da CF).Ocorre que, pelo princípio da separação dos poderes, não cabe ao Judiciário exercer juízo de discricionariedade próprio do Executivo e Legislativo para estabelecer o grau de essencialidade da energia elétrica para fins de fixação de alíquota tributária seletiva.Aliás, essa questão já foi analisada pelo Órgão Especial deste Tribunal no Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 174.723-7/01.Lá se aferiu em concreto a constitucionalidade do art. 14, V, a, da Lei Estadual nº 11.580/96, tendo o Órgão Especial firmado entendimento de que tal norma estadual é constitucional e deque não cabe ao Judiciário interferir no critério de fixação da alíquota de energia elétrica:INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGOS DE LEI ESTADUAL E DECRETO QUE DISCIPLINAM A ONERAÇÃO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA NA ORDEM DE 27%. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. CRITÉRIO QUE CABE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AFERIR, SOB A ÓTICA DA DISCRICIONARIEDADE. PODER JUDICIÁRIO INCOMPETENTE PARA AFERIR TAL SITUAÇÃO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INSTITUIÇÃO DE ALÍQUOTA NA ORDEM DE 27% QUE NÃO AFRONTA DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE, PARA O FIM DE DECLARAR A CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 14 DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996 E 15, DO REGULAMENTO DO ICMS NO ESTADO DO PARANÁ, APROVADO PELO DECRETO Nº 5.141/2001. A Constituição Federal faculta o critério da seletividade do ICMS, entretanto, se adotado deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão. Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes. Optando o legislador pela adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade do tributo no Estado do Paraná, a fixação de alíquota incidente sobre a energia elétrica em 27%, a fim de promover o equilíbrio econômica-social-político governamental, não há falar em violação a Carta Magna, ainda mais quando esta autoriza que se adote tal posição, ou seja, de tratamento desigual entre partes desiguais, sendo, portanto, constitucionais os artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001."(TJPR - Órgão Especial - IDI - 174723- 7/01 - Rel. Des. Luiz Mateus de Lima - Unânime - J. 17.11.2006).Como se sabe, as decisões do Órgão Especial em Incidentes de Declaração de Inconstitucionalidade orientam os demais órgãos julgadores como jurisprudência dominante (art. 297 do RITJPR).Assim é que esta 1ª Câmara Cível acolhe integralmente o entendimento do Órgão Especial e o aplica para reafirmar a constitucionalidade do art. 14, V, a, da Lei Estadual nº 11.580/96 e art. 14, V, a do Decreto Estadual nº 6.080/2012, não havendo que se falar em ofensa ao art. 155, § 2º, III da CF ou ao poder de tributar (art. 150 da CF). Observe-se:APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – MANDADO DE SEGURANÇA – ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – PRETENSÃO DO APELANTE EM VER REDUZIDA A ALÍQUOTA EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO BEM – IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO DETERMINAR A REDUÇÃO DA ALÍQUOTA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPR – ApCiv XXXXX-92.2017 – 1ª CâmCív. – Rel. Des. Rubens Oliveira Fontoura – DJ 17/08/2018) Ainda:APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE AS PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 29%. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. CRITÉRIOS ATRIBUÍDOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 14 DA LEI ESTADUAL 11.580/96. CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO JÁ RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 1ª C. Cível - XXXXX-71.2016.8.16.0179 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FERNANDO CESAR ZENI - J. 13.06.2018).A existência de afetação de repercussão geral para o tema no STF (Tema 745; RE XXXXX/SC) não afasta as conclusões aqui delineadas, a uma, porque não houve suspensão das demandas em curso e, a duas, porque até o julgamento final do mérito pela Corte Maior, e eventual modulação de efeitos, deve prevalecer o entendimento desta Corte Estadual. Tendo-se concluído pela constitucionalidade da norma estadual que fixou alíquota de 29% para energia elétrica, dentro dos parâmetros da seletividade e essencialidade, não há que se falar em efeito confiscatório (art. 150, IV da CF).Enfim, está correta a sentença ao denegar a segurança pretendida, haja vista que não há direito líquido e certo a ser amparado para fins de aplicar a alíquota diversa, como pretendido pelo impetrante.Por ser incabível verba honorária em mandado de segurança (art. 25 da Lei 12.016/09, súmula 105/STJ e súmula 512/STF), deixo de aplicar o art. 85, § 11 do CPC, que trata dos honorários recursais.Posto isso, nego provimento ao recurso e mantenho íntegra a sentença recorrida.