Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO: APL XXXXX-48.2017.8.19.0209 2022001102533 - Inteiro Teor

Apelação Cível nº XXXXX-48.2017.8.19.0209

Apelante: SPE Ferreira de Andrade Empreendimentos Imobiliários Ltda.

Apelante: Calçada Empreendimentos Imobiliários S/A

Apelado: Thalles Lauria Cardoso Lima Gomes

Relator: Desembargador Luiz Fernando de Andrade Pinto

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE RÉ. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA DEFERIDA AO DEMANDANTE. NÃO ACOLHIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SEGUNDA DEMANDADA NÃO CARACTERIZADA. TEORIA DA APARÊNCIA. SEGUNDA RÉ QUE SEMPRE SE APRESENTOU COMO PARCEIRA COMERCIAL DA PRIMEIRA, SENDO INTEGRANTES DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. MÉRITO. MEDIDA EXPROPRIATÓRIA EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE CLARA E EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL DA OPÇÃO PELA REALIZAÇÃO DA MEDIDA, O QUE AFASTA A PRETENSÃO DAS RECORRENTES DE QUE O PROMITENTE COMPRADOR SUPORTE OS SEUS EFEITOS. CONTRATO QUE TRAZ EXPRESSA PREVISÃO ACERCA DA RESCISÃO EM CASO DE INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE COMPRADOR, PREVENDO PERCENTUAIS DE RETENÇÃO, IMPONDO-SE A SUA OBSERVÂNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Alegação de ilegitimidade passiva que não merece acolhimento. A prova dos autos demostra que as rés sempre se apresentaram como parceiras comerciais, integrantes do mesmo grupo econômico, atraindo a hipótese a aplicação do par. único do art. 7º e do § 1º do art. 25 do Código de Defesa do Consumidor;

2. Pedido de revogação da gratuidade de justiça deferida ao demandante. Não acolhimento. Parte recorrente não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar que o beneficiário possui condições financeiras para pagamento das custas processuais;

3. "(...) 3. A execução instituída pela Lei n. 4.591/1964 possibilitou a realização de leilão extrajudicial, devendo, no entanto, a opção por sua utilização constar sempre, previamente, do contrato estabelecido entre as partes envolvidas na incorporação. 4. A necessidade de previsão contratual da medida expropriatória extrajudicial, e a ocorrência de prévia interpelação do devedor para que seja constituído em mora, dão a essa espécie de execução elementos satisfatórios de contraditório, uma vez que a interpelação será absolutamente capaz de informar o devedor da inauguração do procedimento, possibilitando, concomitantemente, sua reação ."( REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 03/11/2015, DJe 11/12/2015);

4. Na hipótese, o autor celebrou com a primeira ré, em 05/10/2013, escritura de promessa de compra e venda de imóvel, com previsão de conclusão das obras em fevereiro/2016, e pelo preço certo e ajustado de R$ 457.803,50, a ser pago na forma definida no item 6 do quadro resumo. Não obstante, o promitente comprador efetuou o pagamento das parcelas acordadas somente até 03/10/2015, no total de R$ 161.093,08. E, ante o seu inadimplemento, a demandada o notificou, no dia 05/12/2016, para efetuar o pagamento do valor devido, no importe de R$ 483.318,53, cientificando- lhe de que, caso não efetuado, promoveria o leilão extrajudicial dos direitos aquisitos sobre o bem, na forma prevista na Lei 4.864/65, art. 1º, IV c/c Lei 4.591/64, art. 63. Não realizado o pagamento, o imóvel foi, então, levado à leilão, sendo arrematado pelo valor de R$ 360.000,00, no dia 31/01/2017;

5. Inexistência de previsão contratual da medida expropriatória extrajudicial, o que afasta a pretensão das recorrentes de que o promitente comprador suporte os seus efeitos;

6. Caso em que, a despeito da demonstração da alteração na condição econômica ou não do autor a permitir a resilição unilateral, o contrato traz expressa previsão acerca da rescisão para a hipótese de inadimplemento do promitente comprador;

7. Cláusulas 12.8 e 12.10 do pacto que preveem que, decorrido o prazo para o devedor purgar a mora, restaria à recorrente, a seu exclusivo arbítrio, duas alternativas: a) dar por vencida a dívida, quando estaria obrigada à execução judicial do seu crédito (cláusula 12.9); ou b) considerar rescindido o contrato, na forma da cláusula 13, hipótese em que o comprador terá direito à restituição total das parcelas pagas por conta no preço, com as seguintes deduções: i) 10% sobre o valor total da venda devidamente corrigido, a título de indenização pelas despesas da vendedora com a corretagem e publicidade cobradas sobre o presente negócio, ii) 20% sobre a importância paga pelo promitente comprador a título de pena convencional compensatória, e iii) das multas e juros moratórios porventura pagos pelo promitente comprador, eis que não se confundem com o preço;

8. Assim sendo, vê-se que o próprio contrato prevê a possibilidade de rescisão contratual com devolução de parte dos valores pagos no caso de inadimplemento do promitente comprador, fixando percentuais de retenção pela promitente compradora, que devem, pois, ser observados;

9. E nem se diga de eventual abusividade dos percentuais fixados contratualmente. A uma, porque não estabelecem a perda total das prestações pagas em benefício do credor. A duas, porque verifica-se a tardia manifestação do promitente comprador acerca da desistência do negócio. Deve-se pontuar que a inadimplência do demandante teve início em 03/10/2015, somente tendo ajuizado a presente demanda dois anos depois - 01/10/2017 -, sendo certo que a notificação que afirma ter encaminhado à ré data de junho/2017, inexistindo qualquer comprovação de tentativa de solução extrajudicial em momento prévio;

10. No que diz à retenção de "arras confirmatórias" e do valor pago a título de seguro, não merece acolhimento o pedido das recorrentes, uma vez que a cláusula contratual que prevê os percentuais de retenção não traz qualquer previsão neste sentido;

11. Recurso parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº XXXXX-48.2017.8.19.0209, em que são apelantes SPE FERREIRA DE ANDRADE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. e CALÇADA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A e apelado THALLES LAURIA CARDOSO LIMA GOMES.

A C O R D A M os Desembargadores da Décima Nona Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, por UNANIMIDADE de votos, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de ação de ação de rescisão contratual cumulada com indenização proposta por Thalles Lauria Cardoso Lima Gomes em face de SPE Ferreira de Andrade Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Calçada Empreendimentos Imobiliários S/A, em que alega o autor que celebrou contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária residencial com os réus em 05/10/2013, e que, contudo, teve substancial redução de renda, não tendo condições de cumprir o pactuado.

Assevera que, até o ajuizamento da demanda, o montante pago totalizava R$ 161.093,08 (cento e sessenta e um mil noventa e três reais e oito centavos); e que tentou solução consensual com os réus, sem sucesso, tendo sido notificado e o imóvel levado à leilão extrajudicial em fevereiro de 2017.

A sentença, em índex 840, deu pela parcial procedência do pedido. Eis o seu dispositivo:

"PELO EXPOSTO, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para confirmar a decisão que antecipou a tutela, declarar a nulidade das cláusulas 14.7 e 12.10 do contrato de promessa de compra e venda e declarar a rescisão do contrato de compromisso de compra e venda, fixando o perdimento em favor da ré em 25% dos valores pagos pela unidade, excluídas as comissões e tributos pagos. Por conta disso, condeno a ré a pagar em devolução o equivalente a 75% do valor pago para a autora, com juros de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado desta sentença e correção pela UFIR-RJ desde o pagamento de cada parcela, excluídas as comissões e tributos pagos. Diante da sucumbência recíproca, custas pro rata. Honorários que fixo em 5% do valor da condenação por cada parte em favor do advogado da parte contrária. No trânsito, dê-se baixa e arquive-se, caso não haja manifestação em 60 dias. P.R.I"

Opostos embargos de declaração pelo demandante em índex 845, o recurso foi acolhido "para que conste também no dispositivo da sentença: ́Diante da sucumbência recíproca, custas pro rata. Honorários que fixo em 5% do valor da condenação por cada parte em favor do advogado da parte contrária, observando-se o benefício de gratuidade concedido à parte autora. ́"

A parte ré igualmente opôs embargos de declaração, em índex 855. Aduz omissão no julgado no que diz ao cabimento da retenção de arras e do valor pago a título de seguro, bem como quanto aos efeitos jurídicos e econômicos do leilão. Aduz, ainda, contradição quanto ao termo inicial da correção monetária.

O recurso foi desprovido, nos termos da decisão de índex 862.

Apela, então, a parte da ré em índex 865. Contrarrazões em índex

901.

Acórdão, em índex 946, anulando a decisão de índex 862, de ofício, em ordem a que seja proferida outra em seu lugar observando os parâmetros discursivos do artigo 489, § 1º do Código de Processo Civil, ficando prejudicado o julgamento do recurso.

Decisão do Juízo de origem, em índex 988, apreciando novamente os embargos de declaração opostos pela parte ré.

Apelo dos réus em índex 994. Alegam, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da apelante Calçada Empreendimentos Imobiliários S/A, tendo havido a desconsideração da personalidade jurídica antecipada, e a indevida concessão de gratuidade de justiça ao demandante.

No mérito, alegam que inexistem valores a serem devolvidos ao autor, haja vista que o imóvel foi leiloado por valor inferior ao débito e às despesas com o leilão; que cumpriram seu dever de construir, inexistindo qualquer vício em sua conduta contratual, e a parte apelada não cumpriu sua parte no negócio - pagar o saldo do preço - no prazo estipulado; que, diante disso, restou-lhe penas a opção de rescisão extracontratual disposta no art. 63 da Lei 4.594/64; que já se operou a rescisão extrajudicial em razão da inadimplência da parte compradora, e que os efeitos do leilão extrajudicial são consagrados e estão previstos em lei, cabendo ao comprador inadimplente aquilo que vier da arrematação no leilão, depois de pagar as dívidas; que não houve oferta por valor superior ao da dívida do apelado, não havendo qualquer direito à restituição; que, assim, deve ser reformada a sentença para afastar a restituição dos valores pagos.

Que, caso outro seja o entendimento, o percentual de retenção deve majorado para 50% dos valores pagos ou, subsidiariamente, para 30%; que deve ser determinada a retenção dos valores pagos a título de sinal, abatidos os valores relativos a despesas efetuadas com o leilão extrajudicial e os valores pagos a título de seguro; que a correção monetária deve se dar a partir da distribuição; que, ante o princípio da causalidade, deve o autor ser condenado ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

Contrarrazões em índex 1034.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso, eis que preenchidos seus requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Inicialmente, refira-se que não merece acolhimento o pedido de revogação da gratuidade de justiça deferida ao demandante.

Certo é que uma vez concedida a gratuidade da justiça, pode ser ela revista a qualquer tempo caso demonstrada a insubsistência da sua necessidade mediante prova robusta em contrário.

Na hipótese, deferido o benefício, a sua concessão foi impugnada pela parte ré, sendo a impugnação rejeitada pelo Juízo de origem ante a inexistência de comprovação de situação diversa da afirmada pelo autor, ônus do impugnante (índex 808).

E, embora reitere o pleito de revogação em sede recursal, certo é que a parte recorrente não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar que o beneficiário possui condições financeiras para pagamento das custas processuais.

Somo precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. 1 - A gratuidade de justiça deve ser concedida, aos realmente necessitados, a fim de ser evitada a banalização deste instituto, que tem por verdadeiro objetivo proporcionar o acesso à justiça àqueles que comprovadamente não possuam condições de arcar com as despesas processuais. 2 - E deferido o benefício, caso a parte contrária apresente impugnação, deve cumprir com seu ônus e trazer documentos novos que comprovem a capacidade econômica. PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - AI: XXXXX20208190000, Relator: Des (a). MILTON FERNANDES DE SOUZA, Data de Julgamento: 09/03/2021, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/03/2021)

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AGRAVO DE INSTRUMENTO - IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA - MERAS AFIRMAÇÕES. Não havendo nenhuma prova capaz de afastar a hipossuficiência econômica da parte, deve ser mantido o benefício. Manutenção do ato decisório. Recurso a que se nega provimento. (TJ-RJ - AI: XXXXX20218190000, Relator: Des (a). RICARDO COUTO DE CASTRO, Data de Julgamento: 27/04/2021, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL)

Não merece acolhimento, igualmente, a alegada ilegitimidade passiva da ré Calçada Empreendimentos Imobiliários S/A

Há de se aplicar, na hipótese, a Teoria da Aparência, pela qual a boa-fé do consumidor, para quem se apresentou a Calçada Empreendimentos Imobiliários S/A (vide demonstrativo de pagamentos em índex 81/82, e a própria notificação extrajudicial de índex 190) é prestigiada. A propósito, nos lindes das relações de consumo, esta teoria é potencializada ao ponto de fundar a solidariedade entre os fornecedores responsáveis, direta ou indiretamente, pelo ato ilícito.

Assim, a prova dos autos demostra que a segunda ré sempre se apresentou como parceira comercial da primeira, sendo integrantes do mesmo grupo econômico, atraindo a hipótese a aplicação do par. único do art. 7º e do § 1º do art. 25 do Código de Defesa do Consumidor, verbis:

"Art. 7º. (...)"Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas

.................................................................................................

"Art. 25. (...)"§ 1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores."

Este o entendimento desta Eg Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AUTORES ADIMPLENTES. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESCISÃO DO PACTO APÓS 4 MESES DE ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARA CONFIRMAR OS EFEITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA QUE DECLAROU RESCINDIDO O CONTRATO, DETERMINANDO ÀS RÉS A ABSTENÇÃO DE COBRANÇAS E DE INSCRIÇÃO DOS DADOS DOS AUTORES EM ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO, CONDENÁ- LAS À RESTITUIÇÃO DA INTEGRALIDADE DOS VALORES PAGOS E AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS NO VALOR DE R$ 5.000,00 PARA CADA DEMANDANTE. APELAÇÃO DAS DEMANDADAS.

1. Preliminar de ilegitimidade passiva da 2a ré/2a recorrente que não se acolhe, na medida em que a incorporadora e a construtora do empreendimento integram a cadeia de consumo e são solidariamente responsáveis pelos danos causados aos consumidores/recorridos, à luz dos artigos 7º, parágrafo único, e 25, § 1º, do CDC. Precedente: XXXXX- 22.2011.8.19.0038 - Apelação - Des. Luiz Fernando de Andrade Pinto - Julgamento: 13/08/2015 - Vigésima Quinta Câmara Cível Consumidor.

(...)

( XXXXX-94.2016.8.19.0002 - APELAÇÃO - Des (a). MARIANNA FUX - Julgamento: 19/06/2019 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL)

No mérito, assiste parcial razão à parte apelante.

Analisados os autos, denota-se que o autor celebrou com a primeira ré - SPE Ferreira de Andrade Empreendimentos Imobiliários Ltda. -, em 05/10/2013, escritura de promessa de compra e venda de imóvel, referente ao apto 602 do Bloco 1, do Empreendimento denominado" Refinatto Condomínio Club ", na Rua Ferreira de Andrade, 537, cidade do Rio de Janeiro, com previsão de conclusão das obras em fevereiro/2016, e pelo preço certo e ajustado de R$ 457.803,50, a ser pago na forma definida no item 6 do quadro resumo (índex 62; e-fls. 63/64).

Não obstante, o promitente comprador efetuou o pagamento das parcelas acordadas somente até 03/10/2015, no total de R$ 161.093,08 (valor na data de 20/04/2016 - cf. relatório no índex 82).

E, ante o inadimplemento do promitente comprador, a demandada o notificou, no dia 05/12/2016, para que efetue o pagamento, no prazo de quinze dias, do valor devido, no importe de R$ 483.318,53, e cientificando-lhe de que, caso não efetuado, promoveria o leilão extrajudicial dos direitos aquisitos sobre o bem, na forma prevista na Lei 4.864/65, art. 1º, IV c/c Lei 4.591/64, art. 63 (índex 190).

Não realizado o pagamento, o imóvel foi, então, levado à leilão, sendo arrematado pelo valor de R$ 360.000,00, no dia 31/01/2017, conforme se vê do auto de arrematação de índex 190.

Pois bem.

Registre-se que a medida expropriatória extrajudicial deve constar expressamente no contrato celebrado entre as artes, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA EM CONSTRUÇÃO. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. ART. 63, § 1º DA LEI N. 4.591/1964. INTIMAÇÃO PARA COMUNICAÇÃO DA DATA E HORA DO LEILÃO. DESNECESSIDADE.

1. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, parte da Lei n. 4.591/1964, que dispõe sobre a constituição e registro das incorporações imobiliárias, foi revogada, passando o diploma civil a disciplinar o tema nos seus artigos 1.331 a 1.358.

2. A revogação parcial da Lei n. 4.591/1964 não atingiu a previsão constante de seu art. 63, consistente na execução extrajudicial do contratante faltoso em sua obrigação de pagamento das prestações do preço da construção.

3. A execução instituída pela Lei n. 4.591/1964 possibilitou a realização de leilão extrajudicial, devendo, no entanto, a opção por sua utilização constar sempre, previamente, do contrato estabelecido entre as partes envolvidas na incorporação.

4. A necessidade de previsão contratual da medida expropriatória extrajudicial, e a ocorrência de prévia interpelação do devedor para que seja constituído em mora, dão a essa espécie de execução elementos satisfatórios de contraditório, uma vez que a interpelação será absolutamente capaz de informar o devedor da inauguração do procedimento, possibilitando, concomitantemente, sua reação.

5. Nos termos da execução extrajudicial da Lei n. 4.591/1964, não é necessária a realização de uma segunda notificação do devedor com o objetivo de cientificá-lo da data e hora do Ieilão, após a interpelação que o constitui em mora.

6. Recurso especial não provido.

( REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 11/12/2015)

Na hipótese, denota-se que inexiste previsão contratual da medida expropriatória extrajudicial no instrumento celebrado entre as partes, o que afasta a pretensão das recorrentes de que o promitente comprador suporte os seus efeitos.

Noutro eito, se vê que, a despeito da demonstração de alteração na condição econômica ou não do autor a permitir a resilição unilateral , o contrato traz expressa previsão acerca da rescisão em caso de inadimplemento do promitente comprador.

Dispõem as cláusulas 12.8 e 12.10 do pacto que, decorrido o prazo para o devedor purgar a mora, restaria à recorrente, a seu exclusivo arbítrio, duas alternativas: a ) dar por vencida a dívida, quando estaria obrigada à execução judicial do seu crédito (cláusula 12.9); ou b) considerar rescindido o contrato, na forma da cláusula 13, hipótese em que o comprador terá direito à restituição total das parcelas pagas por conta no preço, com as seguintes deduções: i) 10% sobre o valor total da venda devidamente corrigido, a título de indenização pelas despesas da vendedora com a corretagem e publicidade cobradas sobre o presente negócio, ii) 20% sobre a importância paga pelo promitente comprador a título de pena convencional compensatória, e iii) das multas e juros moratórios porventura pagos pelo promitente comprador, eis que não se confundem com o preço.

Confira-se (índex 62 - e-fls. 73 -):

Assim sendo, vê-se que o próprio contrato disciplina a rescisão contratual com devolução de parte dos valores pagos no caso de inadimplemento do promitente comprador, fixando percentuais de retenção pela promitente vendedora, que devem, pois, ser observados.

E nem se diga de eventual abusividade dos percentuais fixados, porque não estabelecem a perda total das prestações pagas em benefício do credor.

Outrossim, deve-se considerar a tardia manifestação do promitente comprador acerca da desistência do negócio.

Com efeito, a inadimplência do demandante teve início em 03/10/2015, somente tendo ajuizado a presente demanda dois anos depois - 01/10/2017 -, sendo certo que a notificação que afirma ter encaminhado à ré data de junho/2017, inexistindo qualquer comprovação de tentativa de solução extrajudicial em momento prévio.

Diante disso, vê-se que o percentual de retenção previsto contratualmente se mostra razoável para cobrir as despesas associadas à venda realizada, além de outras perdas tidas pelo incorporador.

No que diz à retenção de" arras confirmatórias "e do valor pago a título de seguro, não merece acolhimento o pedido das recorrentes, uma vez que a cláusula contratual acima transcrita não traz qualquer previsão neste sentido.

Demais disso, o instrumento celebrado entre as partes descreve a quantia como" sinal e princípio de pagamento ", de modo que sua natureza não pode ser transmudada por força do desfazimento.

Ante o exposto, voto pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso para determinar que a devolução dos valores pagos pelo autor observe os percentuais estabelecidos em contrato, notadamente na cláusula 12.10.

Rio de Janeiro, na data da sessão virtual.

Desembargador LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO

Relator