Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação: APL XXXXX-83.2020.8.24.0023 TJSC XXXXX-83.2020.8.24.0023 - Inteiro Teor

Apelação Nº XXXXX-83.2020.8.24.0023/SC



RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS


APELANTE: ISAC SIMOM MENDES BRITO (IMPETRANTE) APELADO: Presidente da Comissão de Concursos - FUNDAÇÃO DE ESTUDOS E PESQUISAS SÓCIO ECONÔMICAS - FEPESE - Florianópolis (IMPETRADO) APELADO: FUNDAÇÃO DE ESTUDOS E PESQUISAS SÓCIO ECONÔMICAS - FEPESE (INTERESSADO)


RELATÓRIO


Na Comarca da Capital, Isac Simom Mendes Brito impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Presidente da Comissão de Concursos da Fundação de Estudos e Pesquisas Sócio-Econômicas (FEPESE), aduzindo que se inscreveu no Concurso Público-Edital nº 01/2019 SAP/SC, para provimento de vagas para o cargo de Agente de Penitenciário; que realizada a prova objetiva, observou discrepância no gabarito das questões 66 e 88; que a questão 66 cobrou do candidato conteúdo acerca da legislação processual penal, sendo divulgada como alternativa correta a letra 'C', o que foi posteriormente alterado para letra 'D', mas sem considerar que embora a "Constituição Federal de 1988 tenha revogado o artigo 26 do Código de Processo Penal, oportunidade na qual acrescentou ainda o princípio da oficialidade, a redação atual do Código de Processo Penal ainda mantém a redação literal contida na alternativa C da questão 66", não existindo qualquer referência na lei adjetiva sobre a referida revogação; que a questão 88 tratou da Lei de Execucoes Penais e dos requisitos exigidos para ocupar o cargo de diretor de estabelecimento penal, sendo considerado no gabarito como correto ser o candidato portador de diploma de nível superior, sem, entretanto, considerar o previsto no inciso I do art. 75 da Lei de Execução Penal, que estabelece exigência de formação em Direito, ou Psicologia, ou Ciências Sociais, ou Pedagogia, ou Serviços Sociais; que, por isso, o gabarito deveria apontar como correta a alternativa 'B' e não a alternativa 'A'.
Requereu o benefício da justiça gratuita, o deferimento da liminar e, ao final, a concessão definitiva da ordem para reconhecer seu direito e alterados os gabaritos das questões 66 e 88 ou que sejam anuladas, além de lhe ser garantida participação nas demais etapas do certame, bem como sua vaga até o julgamento final da lide.
O MM. Juiz indeferiu a liminar.
Notificada, a autoridade impetrada informou que para a questão 66 foi considerada a alternativa 'C' como equivocada justamente por não ter sido o art. 26 do Código de Processo Penal recepcionado pela Constituição Federal de 1988, sendo, portanto, "correta a alternativa que informa não ter a autoridade policial competência para dar início à ação penal para apuração de atos classificados como contravenção"; que sobre a questão 88, o impetrante "não questiona a incompatibilidade do seu conteúdo com o programa de provas ou mesmo alega erro grosseiro ou teratológico da questão. Na verdade, faz ilações de que a questão traz erro de interpretação na resposta indicada correta no gabarito definitivo"; que a banca examinadora analisou adequadamente a questão para manter o gabarito nos termos publicados; que "em relação à divergência de interpretação de questões em certames públicos e os critérios adotados pela Banca Examinadora, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar Recurso Extraordinário nº 632.853, decidiu, em repercussão geral, a tese de que não são passíveis de revisão pelo Poder Judiciário"; que "não cabe ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora do concurso público em relação aos critérios de correção de provas, ou, ainda, se valer de Perito Judicial, mas tão somente verificar a lisura do procedimento administrativo"; que houve respeito à isonomia entre os candidatos.
O Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pela denegação da segurança.
Em sentença, o MM. Juiz decidiu denegar a segurança. Fixou pagamento de custas pelo impetrante, condicionado ao § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil. Não fixou honorários por serem incabíveis na espécie.
Inconformado, o impetrante apelou. Asseverou em suas razões recursais a possibilidade de o Poder Judiciário analisar e decidir sobre o caso concreto por tratar de ilegalidade, e, nesse sentido, reiterou os argumentos da petição inicial.
Com as contrarrazões, os autos ascenderam a esta Superior Instância perante a qual a douta Procuradoria-Geral de Justiça, com base em parecer do Exmo. Sr. Dr. João Fernando Quagliarelli Borrelli, não opinou sobre o mérito recursal.

VOTO


Inicialmente, convém esclarecer que o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, reproduzido em termos pelo art. 1º da Lei Federal n. 1.533, de 31/12/1951 e mais recentemente pelo art. 1º da Lei Federal n. 12.016, de 7/8/2009, efetivamente garante a todos a concessão de "mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
No entanto, o direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança deve vir comprovado desde logo com a impetração, porquanto nessa via processual não se admite dilação probatória para a sua comprovação.
HELY LOPES MEIRELLES, acerca do que se deve entender por direito líquido e certo, ensina:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
"Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança"(Mandado de Segurança. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 37).
VICENTE GRECO FILHO, acerca da impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, leciona:
"O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada"(Direito processual civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 308).
Então, a via do" writ of mandamus "é destinada à proteção de direito líquido e certo, cuja comprovação dos fatos e situações concretas para exercício do direito é verificada de plano, por prova pré-constituída incontestável, para que não pairem dúvidas ou incertezas sobre esses elementos.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo impetrante que discute o gabarito determinado pela FEPESE para as questões 66 e 88 da primeira fase do Concurso Público-Edital nº 01/2019 SAP/SC para provimento de vagas para o cargo de Agente de Penitenciário.
Na espécie, como se demonstrará, o recurso de apelação deve ser desprovido.
Imperativo dizer, antes de mais nada, que há muito o Supremo Tribunal Federal decidiu que" não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se à banca examinadora do concurso público para reexaminar os critérios de correção das provas e o conteúdo das questões formuladas "(STF - RE n. 268.244/CE, Rel. Ministro Moreira Alves, DJ de 30/06/2000), porque isso implicaria ofensa ao princípio da separação dos poderes (art. 2º, da CF).
No mesmo sentido:"Não cabe ao Poder Judiciário rever os critérios de correção das provas e as notas a elas atribuídas, a não ser quando seja exigido conhecimento de matéria não prevista no edital"(STF - AO-ED 1.395, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe de 22/10/2010).
Aliás, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 632.853/CE (TEMA 485), com repercussão geral, a respeito da matéria, firmou a seguinte tese jurídica:"Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade"[STF - RE n. 632.853/CE (TEMA 485), Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 29/06/2015].
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não diverge:
"A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora do certame para reexaminar questões de prova, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo, salvo nas hipóteses deflagrante dissonância entre o conteúdo das questões e o programa descrito no edital do certame"(STJ - AgInt nos EDcl no RMS n. 59.845/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 29/08/2019).
Portanto, a jurisprudência se firmou no sentido de que o Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora do concurso para reavaliar questões de prova, exceto nos casos de ilegalidade ou de inconstitucionalidade ou, ainda, quando houver incompatibilidade entre o enunciado das questões e o conteúdo programático inserto no edital do concurso.
Na sentença, o douto magistrado seguiu tal entendimento, consignando, em trechos pertinentes à solução da causa:
Como se viu, essa revisão da correção não pode ter lugar na esfera judicial.
Afinal, deve-se ter em mente que, na área do Direito, não se pode nunca, ou quase nunca, afirmar peremptoriamente a existência de verdades absolutas. Deve prevalecer, em particular, a igualdade de tratamento entre os candidatos, pois" se, num caso concreto, a intervenção do Judiciário modifica o critério da banca, isso tem uma repercussão negativa enorme no conjunto dos demais candidatos, comprometendo, assim, o princípio básico que é o da isonomia entre os concorrentes ". (STF, RE 632.853 Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06/10/2011).
Em suma, portanto, como bem apontou o e. Min. Carlos Velloso:
''(...) o que se exige é que se dê tratamento igual a todos os candidatos. Isso parece que foi dado, nenhum candidato argumentou em sentido contrário. Em direito, nem sempre há uniformidade. De modo que, adotando a banca uma certa opção e exigindo de todos e a todos aplicando o mesmo tratamento, isto é o bastante" (STF, MS 21.176, Rel. Min. Aldir Passarinho, j. 19/12/1990).
No caso dos autos, não há qualquer indicação de que os critérios adotados pela banca não tenham sido isonomicamente aplicados a todos os candidatos. Não havendo demonstração de teratologia ou de flagrante ilegalidade, a interpretação proposta pela banca examinadora do concurso deve permanecer hígida, rejeitando-se a pretensão de que judicialmente se realize uma nova correção da prova do concurso.
Ressalte-se que o simples prejuízo alegado pela parte autora em razão de adotar uma formulação alternativa das questões ou respostas ou a mera compreensão subjetiva de que outra deveria ser a assertiva correta, não lhe conferem direito líquido e certo à aprovação no certame.
Isso porque, como visto, só é dado ao Poder Judiciário interferir nos critérios de avaliação da banca examinadora quando a formulação das questões seja contrária ao conteúdo programático previsto no edital ou manifestamente incompatível com as disposições legais, impossibilitando, de forma quase absoluta, o acerto do candidato.
Portanto, a discussão encaminhada pelo apelante não tem meios de prosperar nesta demanda, pela impossibilidade de discussão judicial sobre os critérios adotados pela banca examinadora.
Esclarece-se, ademais, acerca da questão 66:
66. De acordo com o Código de Processo Penal, é correto afirmar:
a. Nas contravenções penais será adotado o mesmo procedimento relativo à ação penal dos crimes comuns.
b. A autoridade policial não possui competência para dar início à ação penal para apuração de atos classificados como contravenção.
c. A ação penal, nas contravenções, poderá ser iniciada com o auto de prisão em flagrante.
d. Verificada a ocorrência de uma infração penal, a sua apuração terá início, obrigatoriamente, com a denúncia formulada pelo Ministério Público.
e. Quando o fato típico for considerado uma contravenção penal, não haverá ação penal para a sua apuração, bastando a instauração de inquérito policial.
Entende que caberia reconhecer como correto o texto da alternativa 'C', por ter previsão no art. 26 do Código de Process Penal: "A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial."
Porém, como bem decidido pela banca, o dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, cabendo considerar seu disposto no art. 129. "São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei".
Então, a resposta é a alternativa 'D'.
A questão 88 tratou do seguinte:
88. De acordo com a Lei de Execução Penal, para ocupar o cargo de diretor de estabelecimento penal, o candidato deverá satisfazer os seguintes requisitos:
1. ser portador de diploma de nível superior.
2. possuir experiência em gestão de administração pública.
3. ter idoneidade moral e reconhecida aptidão para o desempenho da função.
4. possuir mais de trinta e cinco anos.
Assinale a alternativa que indica todas as afirmativas corretas.
a. É correta apenas a afirmativa 3.
b. São corretas apenas as afirmativas 1 e 3.
c. São corretas apenas as afirmativas 3 e 4.
d. São corretas apenas as afirmativas 1, 2 e 3.
e. São corretas apenas as afirmativas 2, 3 e 4.
O gabarito aponta resposta na alternativa 'A', mas o candidato defende a alternativa 'B', por entender que o item I não estaria de acordo com o texto do inciso I do art. 75 da Lei de Execução Penal: Art. 75. O ocupante do cargo de diretor de estabelecimento deverá satisfazer os seguintes requisitos: I - ser portador de diploma de nível superior de Direito, ou Psicologia, ou Ciências Sociais, ou Pedagogia, ou Serviços Sociais; II - possuir experiência administrativa na área; III - ter idoneidade moral e reconhecida aptidão para o desempenho da função.". Isso porque não teria abordado as especialidades das graduações.
Mas a resposta da banca, consignada pela autoridade coatora, discriminou o entendimento, esclarecendo a decisão:
"Não procede o recurso: I - ser portador de diploma de nível superior.(errado, pois a legislação limita para as formações superiores em Direito, ou Psicologia, ou Ciências Sociais, ou Pedagogia, ou Serviços Sociais, assim, não é qualquer formação superior que habilita ao exercício do cargo de diretor de estabelecimento penal); II - possuir experiência em gestão de administração pública. (errado, pois a legislação impõe experiência "experiência administrativa na área" e não em administração pública. A experiência específica em gestão pública é específica, o que, a propósito, a lei não exige. A título de exemplo, a generalização em experiência em gestão pública pode abranger os diversos seguimentos, a exemplo: gestão em saúde pública; gestão em escola pública; gestão em segurança pública; gestão em infraestrutura pública, entre outros. Com efeito, a "experiência administrativa na área" somente pode/deve ser compatível com a área de administração prisional.); III - ter idoneidade moral e reconhecida aptidão para o desempenho da função (correto, eis que de acordo com o inciso III do artigo 75 da Lei de Execucoes Penais); e, IV - possuir mais de trinta e cinco anos. (errado, pois a legislação não impõe ou restringe limites de idade). Ademais, as alternativas eram excludentes, sendo que o item 2, aparece apenas nas assertivas d e e, juntamente com os itens 1 e 4, também incorretos."
Ademais, o Supremo Tribunal Federal decidiu que"havendo previsão de um determinado tema, cumpre ao candidato estudar e procurar conhecer, de forma global, todos os elementos que possam eventualmente ser exigidos nas provas, o que decerto envolverá o conhecimento dos atos normativos e casos julgados paradigmáticos que sejam pertinentes, mas a isto não se resumirá. Portanto, não é necessária a previsão exaustiva, no edital, das normas e dos casos julgados que poderão ser referidos nas questões do certame"(STF - MS n. 30.860/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 06/11/2012).
Imperativo consignar que a orientação jurisprudencial acima referida não tem aplicação restrita às provas discursivas, mas também às de múltipla escolha, sobretudo porque, como se infere do relatório do julgado," o Impetrante, candidato inscrito, prestou a primeira fase do certame, constituída de provas objetivas de múltipla escolha, mas não logrou habilitação para a segunda fase, em que se realizam provas escritas subjetivas "(STF - MS n. 30.860/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 06/11/2012).
Este Tribunal tem decidido o tema em consonância aos Tribunais Superiores:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. ANJLAÇÃO DE QUESTÃO. BANCA QUE ADOTOU A MELHOR INTERPRETAÇÃO DOS TERMOS DO EDITAL. TEMA 485 DO STF. RECURSO PROVIDO.Os critérios adotados por banca examinadora de concurso público não podem ser revistos pelo Poder Judiciário (STF, Tema 485).Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame (STF, Min. Gilmar Mendes). (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. XXXXX-91.2019.8.24.0091, de TJSC, rel. Des. PEDRO MANOEL ABREU, 1ª Câmara de Direito Público, j. 07-07-2020).
Não fora isso, o Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que, havendo"no edital a previsão sobre um determinado tema é obrigação do candidato conhecê-lo na maior amplitude possível, não sendo razoável exigir-se uma descrição pormenorizada de todos os subtemas adjacentes e correlatos"(STJ - RMS n. 58.371/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 21/09/2018).
Ausente qualquer violação a direito líquido e certo da parte impetrante, outra não poderia ser a solução judicial senão a denegação da ordem.
A parte apelante arcará com o pagamento das custas processuais, mas com exigibilidade suspensa pelo deferimento da gratuidade.
Em mandado de segurança não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 25, da Lei n. 12.016/2009, e das Súmulas n. 512, do Supremo Tribunal Federal e n. 105, do Superior Tribunal de Justiça.
Voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação.

Documento eletrônico assinado por JAIME RAMOS, Desembargador Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador XXXXXv21 e do código CRC 5a97e022.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): JAIME RAMOSData e Hora: 19/8/2020, às 15:55:4
















Apelação Nº XXXXX-83.2020.8.24.0023/SC



RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS


APELANTE: ISAC SIMOM MENDES BRITO (IMPETRANTE) APELADO: Presidente da Comissão de Concursos - FUNDAÇÃO DE ESTUDOS E PESQUISAS SÓCIO ECONÔMICAS - FEPESE - Florianópolis (IMPETRADO) APELADO: FUNDAÇÃO DE ESTUDOS E PESQUISAS SÓCIO ECONÔMICAS - FEPESE (INTERESSADO)


EMENTA


APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso Público. Edital nº 01/2019 SAP/SC para provimento de cargo de Agente de Penitenciário. alegada discrepância no gabarito das questões 66 e 88 DA PROVA OBJETIVA. INADMISSIBILIDADE. REAVALIAÇÃO DOS ENUNCIADOS DAS QUESTÕES E DOS CRITÉRIOS UTILIZADOS PARA CORREÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO desprovido." NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA PARA REEXAMINAR O CONTEÚDO DAS QUESTÕES E OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO UTILIZADOS, SALVO OCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DE INCONSTITUCIONALIDADE "[STF - RE N. 632.853/CE (TEMA 485), REL. MINISTRO GILMAR MENDES, DJE DE 29/06/2015].

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 18 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por JAIME RAMOS, Desembargador Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador XXXXXv6 e do código CRC 8a928b30.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): JAIME RAMOSData e Hora: 19/8/2020, às 15:55:4














EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 18/08/2020

Apelação Nº XXXXX-83.2020.8.24.0023/SC

RELATOR: Desembargador JAIME RAMOS

PRESIDENTE: Desembargador JÚLIO CÉSAR KNOLL

PROCURADOR (A): ALEXANDRE HERCULANO ABREU
APELANTE: ISAC SIMOM MENDES BRITO (IMPETRANTE) ADVOGADO: JANQUIEL DOS SANTOS (OAB RS104298) APELADO: Presidente da Comissão de Concursos - FUNDAÇÃO DE ESTUDOS E PESQUISAS SÓCIO ECONÔMICAS - FEPESE - Florianópolis (IMPETRADO) ADVOGADO: ANDRÉ TEALDI MEURER (OAB SC028406) ADVOGADO: THIAGO AUGUSTO TEIXEIRA (OAB SC016955) APELADO: FUNDAÇÃO DE ESTUDOS E PESQUISAS SÓCIO ECONÔMICAS - FEPESE (INTERESSADO) MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (MP)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 18/08/2020, na sequência 9, disponibilizada no DJe de 03/08/2020.
Certifico que o (a) 3ª Câmara de Direito Público, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:A 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador JAIME RAMOS
Votante: Desembargador JAIME RAMOSVotante: Desembargador RODRIGO COLLAÇOVotante: Desembargador JÚLIO CÉSAR KNOLL
PAULO ROBERTO SOUZA DE CASTROSecretário