Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Execução Penal: EP XXXXX-03.2018.8.26.0996 SP XXXXX-03.2018.8.26.0996 - Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

3ª CÂMARA CRIMINAL

Registro: 2019.0000160189

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal nº XXXXX-03.2018.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante DANILO VIEIRA DE OLIVEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores LUIZ ANTONIO CARDOSO (Presidente sem voto), TOLOZA NETO E RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO.

São Paulo, 7 de março de 2019.

JAIME FERREIRA MENINO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal Nº XXXXX-03.2018.8.26.0996 VOTO Nº. 6297

Agravante : Danilo Vieira de Oliveira

Agravado : Ministério Público do Estado de São Paulo

COMARCA: Presidente Prudente

MAGISTRADO (A): Luiz Augusto Esteves de Mello

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – falta grave – preliminar de prescrição – não acolhida - pleito de absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, desclassificação da falta grave para média – improvido – ocorrência de faltas graves devidamente demonstradas – alegação de que uma das faltas imputadas consiste em sanção coletiva- não ocorrência - conduta do acusado devidamente individualizada, embora praticada em conjunto com outros detentos - perda dos dias remidos em patamar de 1/3 (um terço), devidamente justificado em relação às provas dos autos – recurso improvido.

Trata-se de Agravo de Execução Penal

interposto por DANILO VIEIRA DE OLIVEIRA contra decisão que homologou faltas graves por ele praticadas, revogando 1/3 (um terço) de eventual remição e determinando a interrupção do lapso temporal para fins de progressão de regime. (fls. 33)

Inconformado, em preliminar, sustenta a prescrição das faltas graves. No mérito, pretende absolvição, por insuficiência probatória, atipicidade da conduta ou pela alegada imposição de sanção coletiva. Pede, ainda, a redução dos dias a remir perdidos para o mínimo legal. (fls. 03/20)

A contraminuta foi ofertada, pelo desprovimento

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da pretensão recursal (fls. 25/32).

Mantida a decisão, determinou-se a subida do recurso (fls. 162/163).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu

parecer, opinou pelo não provimento do agravo (fls. 171/180).

Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1º, da Resolução nº 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução nº 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento. (fls. 168)

É O RELATÓRIO.

Sem razão o agravante.

De início, a prejudicial de mérito alegada a prescrição merece ser ultrapassada.

Isto porque, diversamente do afirmado pela

defesa, deve a pretensão punitiva ser balizada pelo art. 109 do Código Penal.

É verdade que a LEP não prevê prazos prescricionais para as faltas graves.

De outro lado, apenas alguns crimes, e quando

há a previsão constitucional, podem ser classificados como imprescritíveis.

Assim, se o delito, em regra, prescreve, com mais

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razão a falta grave, pois de gravidade menos acentuada.

Sendo assim, uma vez que não há que se falar em imprescritibilidade das infrações disciplinares, a Jurisprudência considera que deve ser aplicada à sanção disciplinar, por analogia, a prescrição prevista no Código Penal, nos termos do artigo 109, inciso VI (com a alteração determinada pela Lei nº 12.234 de 05 de maio de 2010), que fixa o menor lapso prescricional em 3 (três) anos.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. APURAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRAZO DO ART. 109 DO CP. PRECEDENTES. 1. A prescrição das faltas disciplinares de natureza grave, em virtude da inexistência de legislação específica, regula-se, por analogia, pelo menor dos prazos previstos no art. 109 do Código Penal, qual seja, 3 anos, nos termos do disposto na Lei n. 12.234/2010 ( AgRg no REsp XXXXX/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 25/9/2018). 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC XXXXX/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. TRANSCURSO DE MENOS DE 3 ANOS ENTRE A DATA DA FALTA E SUA HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA DE FALTA GRAVE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de

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Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A jurisprudência desta Corte reconhece a aplicação, por analogia, do prazo prescricional do art. 109, inciso VI, do Código Penal - CP às faltas graves praticadas no curso da execução penal. Desde a publicação da Lei n. 12.234, de 5.5.2010, o referido prazo é de 3 anos. 2. Atribuída falta disciplinar ao paciente em 14.8.2014, não se verifica constrangimento ilegal no acórdão do Tribunal de origem que, em 10.2.2015, portanto em período inferior àquele previsto no art. 109, inciso VI, do Código Penal, determinou a apuração dos fatos. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC XXXXX/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 18/05/2016)

Ementa: PENAL. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I As alegações constantes neste recurso ordinário em habeas corpus não foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça local, circunstância que impede o exame da matéria por esta Suprema Corte, sob pena de incorrer-se em indevida dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes. II Impossibilidade do reconhecimento da prescrição da falta grave praticada em 6/12/2008, já que a decisão que reconheceu o cometimento da infração foi proferida em 22/12/2008. Utilização, por analogia, do prazo prescricional de 2 anos do Código Penal (art. 109, VI na redação anterior à edição da Lei 12.234/2010). Precedentes. III

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- Recurso a que se nega provimento. (STF - RHC XXXXX, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 07/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG XXXXX-02-2017 PUBLIC XXXXX-02-2017)

Isto posto, verifica-se que, no caso concreto faltas disciplinares de natureza grave foram cometidas em 02 de outubro de 2017, 11 de outubro de 2017 e 18 de outubro de 2017. Por seu turno, a r. decisão de primeiro grau que determinou a anotação das referidas faltas no prontuário do agravante foi proferida em 24 de outubro de 2018.

Logo, não se verificou interregno superior a 3

(três) anos entre as datas referidas, de modo que a fica a “preliminar” rejeitada.

No mérito, o apelo não merece guarida.

De início, assinale-se que a decisão que concluiu pela punição do agravante foi proferida a partir de regulares processos administrativos disciplinares, nos quais foram devidamente observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, valendo destacar que o sentenciado esteve assistido por advogado e foi ouvido em tais procedimentos, na presença de seu defensor .

Nos referidos Procedimentos Disciplinares de nºs 561/2017, 517/2017 e 598/2017, foi apurado e constatado que o agravante praticou faltas graves nas datas de 02 de outubro de 2017, 11 de outubro de 2017 e 18 de outubro de 2017, na Penitenciária 'Luís Aparecido Fernandes' de Lavínia/SP, consistentes em subversão da ordem e disciplina e desobediência à ordem legal, nos termos do artigo 50, incisos I e VI, c.c. artigo 39, incisos II e V, todos da Lei de Execução Penal. (fls. 36/65, 66/95 e 99/157)

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Conforme depoimentos coesos dos agentes penitenciários Rogerio de Almeida Servilha (fls. 46) e Marcos Alexandre Marrette (fls. 47), com relação aos fatos ocorridos em 02 de outubro de 2017, o sentenciado se negou a realizar o procedimento de inclusão. Os agentes afirmaram que Danilo declarou que não desceria para nenhum pavilhão habitacional, desobedecendo a ordem dos servidores, além de exigir sua transferência do estabelecimento prisional.

Por seu turno, os agentes de segurança Paulo Egídio Ortega Pini (fls. 77) e Edson Luís da Silva (fls. 78), ouvidos em relação aos fatos ocorridos em 11 de outubro de 2017, confirmaram que o sentenciado desobedeceu a ordem recebida de sair da cela após o seu período de isolamento preventivo. Asseveraram que o agravante verbalizou que não iria “'descer”, e que queria “bonde para outra cadeia”.

Ainda, os agentes de segurança Ronaldo Cardoso da Silva (fls. 117) e Manoel Akira Takahashi (fls. 118), ouvidos em relação aos fatos ocorridos em 18 de outubro de 2017, declararam que o agravante Danilo e outros sentenciados disseram: “É o seguinte senhor, nós não vai ficar aqui mais não, pode mandar nós para onde quiser, aqui o crime e de agora em diante vai ser do nosso jeito, se guarda der mole vai se foder”. Esclareceram que Danilo e outros detentos passaram a gritar e causar enorme tumulto.

Nesse contexto, convém pontuar os depoimentos dos agentes penitenciários consistem em provas consistentes e robustas para a apuração de faltas graves, posto que os servidores presenciaram o ocorrido in loco e gozam de fé pública, conforme entendimento jurisprudencial:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. USO DE APARELHO

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DE TELEFONIA CELULAR EM UNIDADE PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NO RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE FALTA GRAVE, BASEADO ESPECIALMENTE EM DEPOIMENTOS DE AGENTES PENITENCIÁRIOS - QUE GOZAM DE FÉ PÚBLICA. CONCLUSÃO DIVERSA QUE IMPLICARIA O REVOLVIMENTO DE ELEMENTOS INSTRUTÓRIOS, IMPOSSÍVEL NA VIA ESTREITA DO WRIT. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Na hipótese, o reconhecimento da prática de falta grave baseou- se especialmente nos depoimentos de dois agentes penitenciários - que gozam de fé pública -, os quais narraram de forma uníssona e harmônica a utilização, pelo Paciente, de telefone celular em unidade prisional. Por isso, a ausência de apreensão do aparelho, por si só, não pode afastar tal conclusão. 2. Infirmar o cometimento da falta grave, ao argumento de insuficiência de provas, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fáticoprobatória, o que é vedado em sede de habeas corpus. Precedente. 3. Ordem de habeas corpus denegada. (STJ - HC XXXXX/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 13/08/2013)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. DESOBEDIÊNCIA DE ORDEM DE AGENTE PENITENCIÁRIO. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. DECRETAÇÃO DOS DIAS REMIDOS. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DEPOIMENTOS DE AGENTES PENITENCIÁRIOS. APURAÇÃO DE FALTA DISCIPLINAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA A CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT

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NÃO CONHECIDO.(...) 4. O entendimento desta Quinta Turma é no sentido de que os depoimentos dos agentes penitenciários apurados para o reconhecimento de falta disciplinar são fundamentos idôneos, se assim entenderam as instâncias ordinárias. precedentes. 5. O cometimento de falta grave pelo apenado (a) importa na alteração da database para a concessão de novos benefícios, salvo livramento condicional, indulto e comutação da pena; (b) autoriza a regressão de regime e (c) a revogação de até 1/3 dos dias remidos (art. 127 da LEP). Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC XXXXX/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018)

O agravante foi perquirido acerca da autoria das infrações disciplinares.

Ouvido nas sindicâncias quanto aos eventos do dia 02 de outubro de 2017 (fls. 49) e de 11 de outubro de 2017 (fls. 80) silenciou acerca das acusações. Com relação aos fatos ocorridos em 18 de outubro de 2017, afirmou que não são verdadeiros e que não causou nenhum tumulto. Alegou ser inocente e que estaria sendo prejudicado pelos funcionários (fls. 133)

A sua negativa, contudo, não encontra amparo nos demais elementos coligidos nos autos.

Reitere-se que os referidos PADs não apresentaram qualquer vício ou irregularidade, sendo certo que eventuais dúvidas acerca da prática do fato que ensejou a aplicação de sanção disciplinar foram devidamente sanadas no respectivo procedimento apuratório.

Não há que se falar, portanto, em absolvição por insuficiência, por falta de tipicidade ou desclassificação das faltas para natureza média, considerando que as condutas irrogadas ao acusado consistem em faltas

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graves, nos termos do artigo 50, incisos I e VI, c.c. artigo 39, incisos II e V, todos da Lei de Execução Penal.

Tampouco cabe afirmar que a conduta do agravante ocorrida em 18 de outubro de 2017 não tenha sido individualizada, uma vez que Danilo estava com os demais sentenciados participando do tumulto e das gritarias.

Anote-se que a não penalização do sentenciado sob o argumento de que não individualizada a conduta de cada habitante da cela não merece prosperar, considerando que os agentes penitenciários foram firmes em identificar os detentos envolvidos no fato, o que consta já no comunicado do evento (fls. 100).

Tratando-se de poucos os envolvidos, não se

observa um grande contingente de difícil identificação.

Ressalte-se, ademais, a sanção coletiva, vedada pela LEP em seu artigo 45, § 3º, não se confunde com a falta coletiva, sendo, esta última, a hipótese na qual todos colaboram com a conduta transgressora, como no caso vertente. A propósito:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. Falta grave. Prática de fato previsto como crime doloso. Lesão corporal. Decisão homologatória. Defesa pretende a absolvição por vedação à sanção coletiva ou atipicidade da conduta. Subsidiariamente requer a desclassificação para falta leve ou média. Se diverso o entendimento, a limitação da perda dos dias remidos para um, ou a cassação da decisão para que o magistrado a quo apresente nova fundamentação. Sem

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razão. Materialidade e autoria da falta grave devidamente comprovadas. Depoimentos harmônicos e coerentes das testemunhas dão conta da prática da falta grave. Ambiente prisional exige estrito cumprimento às regras impostas. Sentenciado que praticou fato previsto como crime doloso. Lesão corporal devidamente comprovada. Não se pode confundir sanção coletiva com falta coletiva, oportunidade na qual todos colaboram com a conduta transgressora. Conduta do sentenciado foi individualizada, porém apresentou-se idêntica às dos demais reeducandos. Adequação do ato à Lei de Execução Penal. Configuração da falta disciplinar grave. Perda de 1/3 (um terço) dos dias remidos devidamente fundamentada, ainda que de forma sucinta, e compatível com a gravidade da conduta. Agravo improvido. (TJSP; Agravo de Execução Penal XXXXX-66.2018.8.26.0996; Relator (a): Andrade Sampaio; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5ª RAJ; Data do Julgamento: 07/02/2019; Data de Registro: 08/02/2019)

Agravo em execução penal. Decisão judicial que reconheceu a prática de falta grave. Recurso da defesa. 1. A decisão judicial de homologação de falta grave prescinde de prévia oitiva judicial do reeducando se ele foi ouvido no procedimento administrativo, com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, inclusive na presença de defensor. 2. Comportamento do sentenciado que caracteriza falta disciplinar de natureza grave. Não evidenciado um quadro de sanção coletiva, à luz das circunstâncias do caso. 3. Perda do tempo remido que deve se dar no percentual de 1/6. Decisão fundamentada. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de Execução Penal XXXXX-21.2018.8.26.0509; Relator (a): Laerte Marrone; Órgão

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Julgador: 14ª Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2ª RAJ; Data do Julgamento: 31/01/2019; Data de Registro: 05/02/2019)

Dito isto, devem ser rechaçados os pleitos absolutórios, confirmando-se o reconhecimento das faltas graves nos exatos termos do realizado pelo juízo de primeira instância.

Prosseguindo, no tocante à punição, como cediço, uma vez constatado o cometimento de falta disciplinar, além de eventual regressão ao regime mais gravoso, ocorre a interrupção do lapso temporal para o fim de obtenção de novos benefícios, salvo o livramento condicional, o indulto e a comutacao de penas, conforme o teor das Súmulas 535, 534 e 441 do STJ, e a perda dos dias trabalhados remidos ou a remir, de acordo com a previsão contida no artigo 127 da Lei de Execucoes Penais. A propósito:

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. EFEITOS. REGRESSÃO DE REGIME, PERDA DE 1/3 (UM TERÇO) DOS DIAS REMIDOS E ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO DA DATABASE NÃO SE APLICA PARA LIVRAMENTO CONDICIONAL, COMUTAÇÃO DAS PENAS, SAÍDA TEMPORÁRIA E TRABALHO EXTERNO. NECESSIDADE DE OBSERVAR OS REQUISITOS ESPECÍFICOS DE CADA BENEFÍCIO. COMPLEMENTARIDADE DE ENTENDIMENTOS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não se desconhece que a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar os Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.176.486/SP, em 28/3/2012, uniformizou o entendimento no sentido de que a prática de falta grave, conquanto represente marco

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interruptivo para obtenção de progressão de regime, não se aplica ao livramento condicional, nos termos da Súmula 441/STJ, nem tampouco para fins de concessão de indulto e comutação de penas, cujos requisitos devem vir expressos no Decreto Presidencial. 2. A ausência de interpretação específica em relação aos benefícios do trabalho externo e saída temporária, fez surgir posicionamento superveniente da Quinta e Sexta Turmas, no sentido de que a prática de falta grave durante o cumprimento da pena acarreta tão somente a alteração da data-base para fins de progressão de regime, a regressão de regime do apenado, bem como a perda de até 1/3 dos dias remidos, uma vez que a legislação não faz menção à necessidade de novo prazo para a concessão de tais benefícios. Precedentes. 3. Uma vez alcançado o requisito temporal para a concessão dos benefícios de trabalho externo e saída temporária, o seu restabelecimento, após o cometimento de falta grave, terá como fator norteador, em regra, o adimplemento dos requisitos subjetivos, haja vista que não há exigência temporal para nova concessão dos benefícios. 4. Há complementaridade dos entendimentos, concluindo-se que o cometimento de falta grave pode conduzir aos seguintes efeitos: regressão de regime, perda de 1/3 dos dias remidos e alteração da data-base para progressão, sendo certo que para os demais benefícios como livramento condicional, comutação da pena, trabalho externo e saídas temporárias, deverão ser observados os requisitos específicos de cada benefício. 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgInt no AREsp XXXXX/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017, grifos meus)

Ademais, em relação ao patamar escolhido para a perda dos dias remidos se revela adequado uma vez que as faltas perpetradas

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pelo Agravante implicam em concluir por sua insistência em desdenhar a lei penal, evidenciando com tal comportamento que nem mesmo seu aprisionamento está auxiliando no processo de introjeção de normas de conduta socialmente aceitas, indicando que, em verdade, a remição e os demais benefícios não têm servido como instrumentos de ressocialização.

Assim, a perda dos dias remidos no patamar de 1/3 (um terço) é medida que se impõe, sendo ela adequada, porquanto qualquer outro patamar acarretaria em vilipêndio aos princípios da razoabilidade, individualização da pena e isonomia.

Como bem apontado pela D. Procuradora de Justiça oficiante:

“Em consequência da comprovação das faltas graves necessária à manutenção da perda dos dias remidos no patamar de 1/3. O artigo 127, da Lei de Execução Penal, dispõe que: em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar. Observo que a decisão recorrida considerando a gravidade das condutas do reeducando e as circunstâncias fáticas em que as faltas foram praticadas, determinou a perda de 1/3 dos dias remidos e a remir anteriores à data da infração disciplinar, em consonância com o mandamento previsto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Não se afigura lógico exigir do Magistrado a descrição pormenorizada de cada circunstância do artigo 57 da LEP. Tal ponderação fez-se ao longo da decisão que reconheceu a infração disciplinar. Destarte, acolhendo-se a fundamentação do MM. Juiz de primeiro grau e considerando que motivação sucinta não se confunde com ausência de fundamentação, deve ser mantida a perda em 1/3, pois as condutas do agravante Danilo são visivelmente graves e contrárias aos ditames da Lei de

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Execução Penal, notadamente no que se refere à sua ressocialização.” (fls. 178/179)

Dito isto, conclui-se que a decisão atacada deve ser mantida.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO .

JAIME FERREIRA MENINO

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