Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL XXXXX-28.2018.8.26.0053 SP XXXXX-28.2018.8.26.0053 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2019.0000188074

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº XXXXX-28.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada URSULA VON HEYDEBRECK.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUCIANA BRESCIANI (Presidente), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E CARLOS VON ADAMEK.

São Paulo, 18 de março de 2019.

Luciana Bresciani

Relator

Assinatura Eletrônica

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2ª Câmara Seção de Direito Público

Remessa Necessária/Apelação Cível nº XXXXX-28.2018.8.26.0053

Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO

Apelante (s): ESTADO DE SÃO PAULO

Apelada (s): URSULA VON HEYDEBRECK

Comarca/Vara: SÃO PAULO/14ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

Juiz prolator: ALESSANDRA BARREA LARANJEIRAS

VOTO Nº 24.282

Mandado de Segurança ITCMD Inexigibilidade sobre transmissão sucessória de bens localizados no exterior -Inexistência de lei complementar nacional que discipline a amplitude da competência tributária dos estados Repercussão geral reconhecida Pendência de definição de tese sobre o Tema 825 Inconstitucionalidade do art. 4º, II, 'b' da Lei Estadual nº 10.705/2000 reconhecida pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal

Recursos desprovidos.

Trata-se de mandado de segurança preventivo

impetrado por URSULA VON HEYDEBRECK contra iminente ato do

SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando

seja reconhecida a inexigibilidade do ITCMD sobre transmissão sucessória de

depósito bancário em conta corrente no exterior.

A segurança foi concedida (fls. 97/101),

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confirmando a liminar de fls. 49/51. Há remessa para o reexame necessário.

Apela o Estado de São Paulo (fls. 103/142), pleiteando a reforma do julgado.

O recurso foi regularmente processado e contrariado (fls. 148/164).

Não houve oposição ao julgamento virtual.

É o relatório.

Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado por URSULA VON HEYDEBRECK contra iminente ato do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, objetivando seja reconhecida a inexigibilidade do ITCMD sobre transmissão sucessória de depósito bancário em conta corrente no exterior.

A segurança foi concedida, ratificando a liminar, “para reconhecer a inexistência da obrigação da autora de recolher o ITCMD referente aos bens recebidos a título de herança no exterior.”

Apela o Estado de São Paulo, pleiteando a reforma do julgado. Sustenta, preliminarmente, que a impetrante visa a obter segurança normativa voltada contra lei em tese e que a via mandamental é inadequada ante a ausência de direito líquido e certo. Ainda em preliminar, alega ilegitimidade passiva, vez que não se identifica qualquer ato

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administrativo que possa ser atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo, autoridade tida por coatora. No mérito, sustenta a autonomia do Estado-membro para exercer sua competência tributária plena, sendo indevida qualquer limitação pela ausência de norma infraconstitucional de natureza regulatória.

Sem razão, contudo.

De início, devem ser afastadas as preliminares suscitadas pela Fazenda Pública.

A petição inicial deixa claro que se trata de mandado de segurança preventivo voltado contra iminente ato do fisco paulista consistente em exigir o recolhimento de ITCMD sobre transmissão sucessória de depósito bancário em conta corrente na Alemanha.

O posicionamento fazendário acerca desse tipo de exigência é objeto de inúmeras ações em trâmite nesta E. Corte, dotando de suficiente plausibilidade a ameaça ao alegado direito líquido e certo da impetrante. A propósito, leciona Hely Lopes Meirelles que “Embora não seja cabível o mandado de segurança contra lei em tese (Súmula nº 266 do STF), a edição de nova legislação sobre tributação traz em si a presunção de que a autoridade competente irá aplica-la. Assim, a jurisprudência admite que o contribuinte, encontrando-se na hipótese de incidência tributária prevista na lei, impetre o mandado de segurança preventivo, pois há uma ameça real e um justo receio de que o fisco efetue a cobrança do tributo” 1 . Por isso, fica afastada a preliminar de inadequação da via eleita.

1 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 30ª Ed, Malheiros, São Paulo, p.28.

Apelação / Remessa Necessária nº XXXXX-28.2018.8.26.0053 -Voto nº 24.282 4

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Descabida, também, a preliminar de ilegitimidade passiva levantada apenas no apelo, pois o SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em suas informações (fls. 58/77), não a invocou e apresentou ampla defesa acerca do mérito da demanda, sendo que os arts. 27, parágrafo único, e 29 da Lei 10.705/2000 do Estado de São Paulo prescrevem o seguinte:

“Artigo 27 - O oficial do Registro Civil remeterá, mensalmente, à repartição fiscal da sede da comarca, relação completa, em forma de mapa, de todos os óbitos registrados no cartório, com a declaração da existência ou não de bens a inventariar.

Parágrafo único - Poderá a Secretaria da Fazenda estabelecer forma diversa para cumprimento da obrigação prevista neste artigo.

Artigo 28 - Compete à Procuradoria Geral do Estado intervir e ser ouvida nos inventários, arrolamentos e outros feitos processados neste Estado, no interesse da arrecadação do imposto de que trata esta lei.

Artigo 29 - Em harmonia com o disposto no artigo anterior, cabe aos Agentes Fiscais de Rendas investigar a existência de heranças e doações sujeitas ao imposto, podendo, para esse fim, solicitar o exame de livros e informações dos cartórios e demais repartições.”

Em outras palavras, a lei deixa entrever a condição de superior hierárquico do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO em tema de exigência do ITCMD, pelo que estão presentes

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todos os requisitos exigidos pela Súmula 628 do STJ para aplicação da teoria da encampação, quais sejam:

“A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.”

No mérito, os recursos não merecem provimento.

A hipótese dos autos envolve discussão sobre a validade de lei estadual que institui ITCMD sobre transmissão sucessória de bem localizado no exterior, enquanto pendente a edição de lei complementar nacional que discipline a amplitude da competência tributária.

De início, convém o registro de que, em plenário virtual, o C. Supremo Tribunal Federal reconheceu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 851.108/SP, nos seguintes termos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. ITCMD. BENS LOCALIZADOS NO EXTERIOR. ARTIGO 155, § 1º, III, LETRAS A E B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR. NORMAS GERAIS. COMPETÊNCIA PARA INSTITUIÇÃO. É de se definir, nas hipóteses previstas no art. 155, § 1º, III, letras a e b, da Constituição, se, ante a omissão do legislador nacional em estabelecer as normas gerais pertinentes à competência para instituir imposto sobre transmissão causa mortis ou doação de quaisquer bens ou direitos (ITCMD), os Estados-membros podem fazer uso de sua competência

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legislativa plena com fulcro no art. 24, § 3º, da Constituição e no art. 34, § 3º, do ADCT.

( RE XXXXX RG, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 25/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG XXXXX-08-2015 PUBLIC XXXXX-08-2015 )

O tema de repercussão geral foi indexado sob o nº

825:

Possibilidade de os Estados-membros fazerem uso de sua competência legislativa plena, com fulcro no art. 24, § 3º, da Constituição e no art. 34, § 3º, do ADCT, ante a omissão do legislador nacional em estabelecer as normas gerais pertinentes à competência para instituir o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis ou Doação de quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD, nas hipóteses previstas no art. 155, § 1º, III, a e b, da Lei Maior.

Entretanto, não tendo sido determinada a suspensão

nacional de todos os processos pendentes sobre a matéria, enquanto não

definida a questão pela Corte Suprema, tem-se que a questão deve ser

resolvida conforme a jurisprudência majoritária deste E. Tribunal de Justiça.

Define o artigo 155 da Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

...

§ 1.º O imposto previsto no inciso I:

I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal

II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;

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III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:

a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;

b) se o de cujus possuía bens, era residente ou

domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;

Como se vê, a competência tributária ampla prevista no art. 155, I, da CF recebe tratamento diferenciado, subordinando-se à regulação por lei complementar, se, na elaboração da hipótese de incidência, (a) o doador tiver domicilio ou residência no exterior ou (b) o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior.

Segundo Marco Aurelio Greco, a necessidade de lei complementar apresenta dupla face: (i) no plano externo, visa a definir o que está abrangido pela competência e (ii) no plano interno, tem o papel de evitar conflitos de competência entre os Estados, pois a existência de uma variável estrangeira pode instaurar um conflito interno 2 . (destaquei)

Na mesma linha, Roque Antonio Carrazza afirma que é a lei complementar que desempenhando a função que lhe foi atribuída pelo art. 146, I, da Carta Magna (“dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária”, entre as pessoas políticas), vai disciplinar o assunto, dando critérios para que se saiba, com exatidão, a qual unidade federativa competem os impostos em tela 3 .

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complementar nacional reguladora, o Estado de São Paulo instituiu, mediante

a Lei nº 10.705/2000, o ITCMD nos seguintes termos:

Artigo 4.º - O imposto é devido nas hipóteses abaixo especificadas, sempre que o doador residir ou tiver domicílio no exterior, e, no caso de morte, se o "de cujus" possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado fora do país:

I - sendo corpóreo o bem transmitido:

a) quando se encontrar no território do Estado;

b) quando se encontrar no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicilio neste Estado;

II - sendo incorpóreo o bem transmitido:

a) quando o ato de sua transferência ou liquidação ocorrer neste Estado;

b) quando o ato referido na alínea anterior ocorrer no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado.

Segundo a doutrina, no caso do inciso III do § 1º do

artigo 155, à falta de lei complementar não se aplica o critério do artigo 24,

§ 3º, pois não se trata de uma norma geral definidora de limites ou

parâmetros do exercício de competência; a lei complementar prevista no

inciso é indispensável para integrar a própria amplitude da competência e, portanto, enquanto não existir, a competência não poderá ser exercida 4 .

O C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça já

se manifestou a respeito da inconstitucionalidade da lei estadual no que se

relaciona ao tema de debate (Arguição de Inconstitucionalidade nº

XXXXX-24.2011.8.26.0000, rel. Guerrieri Rezende, j. 30.03.2011):

I Arguição de inconstitucionalidade. A instituição de imposto sobre transmissão 'causa mortis' e doação de bens localizados no

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exterior deve ser feita por meio de Lei Complementar. Inteligência do art. 155, § 1º, inciso III, Alínea 'b', da Constituição Federal.

II O Legislador Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional um maior debate político sobre os critérios de fixação de normas gerais de competência tributária para instituição do imposto sobre transmissão de bens - móveis/imóveis, corpóreos/incorpóreos -localizados no exterior, justamente com o intuito de evitar conflitos de competência, geradores de bitributação, entre os Estados da Federação, mantendo uniforme o sistema de tributos.

III Inconstitucionalidade da alínea 'b' do inciso II do art. 4º da Lei paulista nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000, reconhecida. Incidente de inconstitucionalidade procedente.

Vale transcrever trecho do voto do nobre Relator

Gerrieri Rezende:

Analisando os dispositivos em testilha, conclui-se ser incompatível a supracitada alínea 'b' do inciso II do art. 4º da Lei nº 10.705/2000 com a Constituição da Republica.

O Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional a instituição, mediante Lei Complementar nacional, do imposto sobre transmissão causa mortis de bens localizados no exterior. Desse modo, inexistindo no ordenamento jurídico norma nacional a regular a matéria, não pode a legislação paulista, sem as balizas de Lei Complementar, exigir mencionado tributo. Os Estados não dispõem de competência tributária para suprir ausência de Lei Complementar exigida pela Magna Carta.

... Com efeito, o que a torna excepcional é a extraterritorialidade do bem, da residência/domicílio do doador/'de cujus' ou do lugar aonde se processou o inventário.

Ora, como sabido, a decisão proferida pelo C. Órgão

Especial em incidente de inconstitucionalidade constitui precedente aos

diversos órgãos fracionários deste E. Tribunal na análise de processos que

impliquem a mesma controvérsia.

E é esta exatamente a hipótese dos autos.

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Dessarte, de rigor a declaração de inexigibilidade do

ITCMD relativo à transmissão sucessória a URSULA VON HEYDEBRECK

dos valores depositados em nome de Klaus H. und U von Heydebreck, no

Deutsche Bank, Alemanha, correspondente aos documentos de fls. 32/33.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. Transmissão "causa mortis" de quotas societárias de empresa situada no exterior. Incidência de Imposto sobre transmissão 'causa mortis' e doação de bens (ITCMD. Impossibilidade. Exação que depende da edição de lei complementar, conforme decidido pelo Órgão Especial em incidente de inconstitucionalidade. Sentença que concedeu a segurança mantida. Recurso voluntário da Fazenda e reexame necessário não providos. ( Apelação XXXXX-69.2013.8.26.0053, 10ª Câmara de Direito Público, Relator Paulo Galizia, j. em 28 de abril de 2014).

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. Notificação para recolhimento do ITCMD sobre recebimento de bens oriundos do exterior objetos de herança, com fundamento no art. 4º, da Lei Estadual nº 10.705/2000. Impossibilidade - Inconstitucionalidade do art. 4º, II, b, da Lei Estadual nº 10.705/2000, reconhecida pelo C. Órgão Especial - Sentença mantida - Recursos não providos. ( Apelação XXXXX-57.2012.8.26.0114, 7ª Câmara de Direito Público, Relator Magalhães Coelho, j. 17 de março de 2014).

REEXAME NECESSÁRIO. Interposição obrigatória, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09. MANDADO DE SEGURANÇA. Imposto sobre transmissão 'causa mortis' e doação de bens localizados no exterior. Pretensão da Fazenda do Estado de exigir o tributo com fundamento na Lei Estadual nº 10.705/00. Impossibilidade. A inconstitucionalidade do art. 4º, inciso II, alínea b da Lei Estadual nº 10.705/00 já foi declarada pelo Órgão Especial. Exigência constitucional de lei complementar ainda não editada, prevista no art. 155, § 1º, III, b da CF. Omissão legislativa que não pode ser suprida pelos Estados. Sentença

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mantida. Recursos improvidos. ( Apelação XXXXX-97.2011.8.26.0053, 2ª Câmara de Direito Público, Relator Cláudio Augusto Pedrassi, j. em 07de agosto de 2012).

Para fins de prequestionamento, tem-se por inexistente violação a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional invocado e pertinente à matéria em debate.

Por estes fundamentos, pelo meu voto, nego provimento aos recursos.

LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI

Relatora