Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG XXXXX-05.2015.4.04.0000 XXXXX-05.2015.4.04.0000

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão que, em ação mandamental, indeferiu antecipação de tutela, nos seguintes termos: Trata-se de mandado de segurança em que a impetrante requer, em sede liminar, a concessão de ordem para suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do processo administrativo fiscal nº 11080.XXXXX/2003-11. Relata que uma de suas filiais sofreu autuação por ausência de recolhimento de IPI, no período de janeiro a setembro de 2002, na saída de mercadorias importadas consistentes em equipamentos denominados "Fixed Access Unit" (FAU), espécie de antena transmissora de ondas eletromagnéticas (similar a um modem), os quais lhe são fornecidos por empresa sediada em Israel e destinam-se a instalação nas residências de seus clientes para fornecer e captar sinais de telecomunicação. Esclarece que a apuração de IPI incidiu sobre saídas determinadas por remessa desses bens a seus clientes, em regime de comodato, e sobre transferência de equipamentos realizada entre um e outro de seus estabelecimentos, sendo motivados pela falta de destaque e recolhimento do imposto nas respectivas notas fiscais. Informa que em 05.06.2015 foi intimado do julgamento proferido na derradeira instância administrativa, contrário a seus interesses, que impedirá a obtenção de certidão de regularidade fiscal quando do vencimento da atual, válida até 06.07.2015. Opõe-se à tributação da mercadoria importada na saída do estabelecimento importador, pois a hipótese de incidência do art. 46, II, do CTN, somente se configura quando o produto importado tenha passado por novo processo de industrialização após o desembaraço aduaneiro. Invoca, ainda, disposições do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio de 1947. Alega que nas transferências desses produtos entre seus estabelecimentos não ocorre o fato gerador do IPI também por não haver negócio jurídico translativo de posse ou de propriedade. Por fim, insurge-se contra a base de cálculo arbitrada pela fiscalização, que fundou-se nos arts. 120, 123 e 124 do Decreto nº 2.637/98, tomando o preço médio da importação acrescido de margem de lucro de 20%. Afirma que o acréscimo do percentual a título de margem de lucro somente tem previsão para operações realizadas a título oneroso, não havendo especificação legal de margem de lucro a ser aplicada a saídas a título gratuito, pelo que a base de cálculo deveria ser somente o valor sobre o qual incidiu o imposto de importação. Sucintamente relatado, decido. O crédito tributário questionado tem, em sua origem, autuação originada do mandado de procedimento fiscal - diligência nº 10.1.01.00-2002-00592-8, destinado a 'verificações de documentos relativos a operações com terceiros' junto à empresa Global Village Telecom Ltda. No exercício desse mister, os auditores fiscais solicitaram à contribuinte que apresentasse relação dos nomes dos bens por ele importados diretamente do exterior que tivessem sido remetidos a terceiros e arquivos magnéticos relativos às notas fiscais de entradas e de saídas de mercadorias do estabelecimento. O documento PROCADM3, no evento 1, informa que: '1.1 - Em resposta ao Termo acima mencionado, o contirbuinte entregou uma relação de equipamentos importados que foram remetidos aos clientes da empresa a título de comodato (diversos modelos de "terminal celular fixo", produto classificado no código 8525.20.23 da TIPI, e "bateria de chumbo ácido selada", classificada no código 8507.20.10 da TIPI). 1.2 - Também foram entregues arquivos magnéticos relativos às notas fiscais de entrada e de saídas de mercadorias do estabelecimento.' A conclusão da análise desses documentos serve como informe geral sobre o conteúdo da autuação de que se origina o crédito discutido: 'Analisando-se os dados referentes aos bens constantes da relação de equipamentos importados entregue peal emrpesa, constatou-se que a quantidade de entradas ocorridas no período entre agosto de 2000 até setembro de 2002 foi bastante superior à quantidade registrada nas notas fiscais de saídas do emsmo período.' Na página 29 do documento PROCADM3 tem-se Termo de Verificação datado de 28.01.2003 em que analisadas documentação e alegações da ora impetrante, com elaboração de extensos demonstrativos sobre a movimentação de mercadorias analisada. O auto de infração encontra-se mais adiante, nas páginas 181 e seguintes do mesmo documento, informando que os terminais celulares fixos denominados 'FAU' 'foram cedidos aos clientes a título de comodato, tendo sido também objeto de transferências para outros estabelecimentos da mesma empresa'. Segue o auto: '2.1 - Esta fiscalização verificou que parte das saídas dos equipamentos importados remetidos em comodato ocorreu desacompanhada de nota fiscal (em tais operações, foram celebrados somente "Contratos de Comodato" com os clientes). Nas transferências dos terminais "FAU", bem como em parte das saídas em comodato, o contribuinte emitiu nota fiscal, mas não efetuou o destaque do IPI. 2.2 - O contribuinte não escriturou o livro Registro de Apuração do IPI. 3) Na realidade, o contribuinte deveria ter emitido nota fiscal com destaque do IPI em todas as saídas dos terminais celulares fixos.' Acrescenta, a impetrante, que o valor do débito atualizado até 30.06.2015 perfaz o montante de R$ 10.572.879,09 (principal: R$ 1.449.436,04; multa: R$ 1.087.076,96; juros: R$ 3.933.994,25; e multa referente ao IPI com cobertura de crédito, não lançado: R$ 1.682.816,05, com respectivos juros: R$ 2.419.552,79). Opõe-se à atuação do Fisco invocando três argumentos, que ora analiso. A) Incidência de IPI sobre saída de produtos importados que não sofreram alterações após o desembaraço aduaneiro O principal argumento da impetrante consiste em alegar, de modo geral, que não há fundamento legal para exigir do importador o pagamento de IPI na saída da mercadoria de seu estabelecimento. Vejamos, então, se esse argumento tem fundamento jurídico. Inicialmente, é importante estabelecer um consenso em torno do significado de dois termos normalmente utilizados na discussão acerca da incidência de IPI na saída de mercadoria do estabelecimento importador. O primeiro deles é o termo "bis in idem". De acordo com os manuais de direito tributário, o bis in idem ocorre quando um mesmo ente tributante tributa mais de uma vez o mesmo sujeito passivo em relação ao mesmo fato gerador. Portanto: = Ente tributante = Sujeito passivo = Fato imponível ou fato gerador Quanto à constitucionalidade do bis in idem, não há uma proibição genérica no texto constitucional que autorize uma aplicação destemida do termo, ou seja, não está presente na Constituição Federal, nem dela se pode extrair por adscrição, o princípio do non bis in idem. O simples fato de ser um bis in idem não autoriza a conclusão no sentido da inconstitucionalidade. A CF veda, sim, a criação de novos tributos pela União, fazendo uso da competência residual (art. 154, I,), utilizando fatos geradores e bases de cálculos já discriminados na CF. Essa norma impede que o mesmo fato gerador seja base de cálculo de um tributo já existente e já de sua competência. Com mesmo conteúdo, há o art. 195, § 4º, que remete ao art. 154, I, ambos da CF. Assim, consideradas as hipóteses acima como as únicas proibições ao bis in idem no sistema tributário brasileiro, há de se concordar com Bernardo Ribeiro de Moraes, quando afirma: "...o certo é que o bis in idem não é ilegal nem inconstitucional. De acordo com o nosso sistema tributário, que não proíbe o fato, a hipótese do bis in idem ou do imposto repetido é admitida. Sendo o bis in idem representado por duas ou mais exigências fiscais feitas pelo mesmo poder tributante, dentro de sua competência, por imposição de duas normas jurídicas, evidentemente haverá no caso apenas uma dupla manifestação do mesmo poder tributante, com a utilização da mesma competência fiscal, na qual se acha implícito o poder de majorar. O segundo tributo, criado por outra lei, sendo idêntico ao primeiro, não é senão o mesmo tributo aumentado. Em sua essência, o bis in idem é um aumento do primeiro tributo. O poder tributante, que decretou uma vez, tem competência para decretá-lo mais vezes ou, o que seria o mesmo, para majorá-lo". (MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio, primeiro volume. 4ª ed. Forense, 1995. p. 283/4). Quanto à bitributação, trata-se de fenômeno caracterizado pela invasão da competência tributária alheia. Se a bitributação estiver prevista no próprio texto constitucional, não haverá qualquer inconstitucionalidade, pois a CF é resultado do poder constituinte originário e derivado, portanto, tem poderes amplos de conformação, os quais podem ser questionados à luz das suas próprias disposições. É caso de bitributação, por exemplo, da importação de produtos industrializados, onde incidem imposto de importação, IPI e ICMS (há, também, um bis in idem entre II e IPI). Outro exemplo de bitributação é a venda de matéria prima pelo comerciante para o industrial, na qual incidem IPI e ICMS. Bitributação legítima: ex. possibilidade de que a União institua, na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência, conforme art. 154, II, CF/88. No entanto, nesta hipótese a União poderia instituir um novo IR ou um novo ICMS. Ocorre que no primeiro caso, haveria bis in idem; no segundo, bitributação. O Imposto sobre Produtos Industrializados está previsto na Constituição Federal no art. 153: Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) IV - produtos industrializados; (...) § 3º - O imposto previsto no inciso IV: I - será seletivo, em função da essencialidade do produto; II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; III - não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior. IV - terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) O fato imponível do IPI tem como elemento central o produto industrializado. É, pois, da definição de "produto industrializado" que serão extraídos os limites da tributação pelo IPI. Portanto, será o plexo de significados advindos dessa expressão que irá definir a competência da União para estabelecer a face desse tributo. A controvérsia acerca do termo tem girado em torno do papel do ato de industrialização do produto, ou seja, se ele é elemento central do fato imponível. Note-se que tomar o ato de industrialização como fato gerador do IPI implica a inconstitucionalidade do IPI sobre produtos importados, como explicamos a seguir. Na doutrina, encontram-se posições no sentido de que o termo industrializado "está no sentido de produto industrializado por um dos contratantes da respectiva operação" (PAULSEN, Leandro. Impostos federais, estaduais e municipais, 2006, p. 77). Complementando: "É por isso que não incide IPI na venda de produto por comerciante ao consumidor; neste caso, não há operação com produto industrializado por nenhum deles. A operação com produto industrializado dá-se entre o industrial e um terceiro."(Idem, p. 78) Por sua vez, Kiyoshi Harada, analisando o disposto no art. 46 do CTN, entende que o aspecto material do fato gerador do IPI está descrito no parágrafo único daquele artigo. Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador: I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51; III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão. Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. Para o citado autor, o fato gerador do IPI não é a industrialização do produto, mas a operação com produto industrializado. Também para Hugo de Brito Machado, a materialidade do IPI, "quer em face da Constituição de 1946, quer antes, como depois da Emenda 18, repousava na existência do produto industrializado". Serve para demonstrar a correção desse raciocínio o fato de que, se assim não fosse, o IPI incidente no desembaraço aduaneiro seria inconstitucional, porque não há ato de industrialização e pode não figurar - e isso é comum -, nos polos da operação pessoa jurídica, industrial, como condicionou a doutrina acima mencionada. Na verdade, o fato gerador do IPI é apenas a operação com produto industrializado, daí a explicação para que, até hoje, o IPI incidente no desembaraço aduaneiro não tenha sido considerado inconstitucional. Assim, é equivocado entender que há qualquer vedação à incidência do IPI no desembaraço aduaneiro e na saída da mercadoria do estabelecimento importador. Note-se que no caso em exame, não há sequer o requisito de mesmo fato gerador, pois o primeiro, que ensejaria "eventual" bis in idem, ocorre quando do desembaraço aduaneiro, e o segundo tem por base outro fato da vida que é a saída da mercadoria do estabelecimento importador. Além disso, é preciso frisar que no âmbito dos tributos com caráter extrafiscal, há ampla liberdade de conformação do legislador, pois esses tributos têm papel diretivo da economia, com finalidades que não são arrecadatórias, mas são instrumentos de uma determinada conformação econômica na sociedade, e é por isso que são chamados no direito tributário alemão de Lenkungssteuer, tributos diretivos, cujos efeitos são de Gestaltungswirkung, ou seja, efeitos de organização ou de conformação da sociedade. Daí a liberdade dada ao legislador pela Constituição em relação ao IPI, II, IE, IOF. O legislador pode equiparar o estabelecimento importador a estabelecimento industrial, com base no art. 46 do CTN. Não há impedimento a que o bem industrializado seja tributado com base nos três incisos do art. 46, os quais constituem hipóteses de fatos geradores independentes. Por fim, o imposto é não-cumulativo, abatendo-se o que foi pago no desembaraço aduaneiro. Além disso, há muito os comerciantes estão sujeitos ao IPI sobre as operações de saída de seu estabelecimento dos produtos que importaram, sob denominação diversa ("Imposto sobre o Consumo"- Lei nº 4.502, de 1964 c/c art. 1º do Decreto-Lei nº 34, de 1966). B) Incidência de IPI sobre a remessa de equipamentos importados para outro estabelecimento da mesma empresa A impetrante sustenta que na transferência de produtos importados entre estabelecimentos da mesma empresa não há alteração da propriedade ou da posse dos bens. O agente fiscal invocou o art. 9º do Decreto 2.637/98 (RIPI): Art. 9º Equiparam-se a estabelecimento industrial: I - os estabelecimentos importadores de produtos de procedência estrangeira, que derem saída a esses produtos (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso I); III - as filiais e demais estabelecimentos que exercerem o comércio de produtos importados, industrializados ou mandados industrializar por outro estabelecimento do mesmo contribuinte, salvo se aqueles operarem exclusivamente na venda a varejo e não estiverem enquadrados na hipótese do inciso anterior (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso II, e § 2º, Decreto-Lei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 1º, e Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, art. 37, inciso I);(grifo nosso) Entendeu que ocorre o fato gerador do imposto na saída de produtos importados do estabelecimento equiparado a industrial, buscando respaldo no art. 32: Art. 32. Fato gerador do imposto é (Lei nº 4.502, de 1964, art. 2º): I - o desembaraço aduaneiro de produto de procedência estrangeira; II - a saída de produto do estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial. (grifei) Observo que se deve ver, também, o art. 36: Art. 36. O imposto é devido sejam quais forem as finalidades a que se destine o produto ou o título jurídico a que se faça a importação ou de que decorra a saída do estabelecimento produtor (Lei nº 4.502, de 1964, art. 2º, § 2º) (grifei). Nas transferências de equipamentos a outro estabelecimento da empresa houve saída dessas mercadorias, sendo devido o imposto, por ocorrido o fato gerador, não importando a que título ou para que fim isso tenha ocorrido. C) Definição do valor tributável A impetrante sustenta que o acréscimo de percentual a título de margem de lucro tomou por base disposições legais que tratam de operações realizadas a título oneroso, não havendo, na legislação de IPI, a previsão de uma margem de lucro para os casos de saídas a título gratuito, nas quais, a rigor, esta inexiste. Para estabelecer o valor tributável a empresa foi intimada pelo agente fiscal a apresentar documentos que demonstrassem sua margem de lucro na operação específica (página 35 do documento PROCADM3), ao que não atendeu integralmente. Foi aplicado, assim, o art. 120 do RIPI/98: Art. 120. Considera-se valor tributável o preço corrente do produto ou seu similar, no mercado atacadista da praça do remetente, na forma do disposto nos arts. 123 e 124, na saída do produto estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, quando a saída se der a título de locação ou arrendamento mercantil ou decorrer de operação a título gratuito, assim considerada também aquela que, em virtude de não transferir a propriedade do produto, não importe em fixar-lhe o preço (Lei nº 4.502, de 1964, art. 16). O texto tem previsão expressa, portanto, de apuração do valor tributável nas saídas a título gratuito e/ou sem transferência de propriedade. Não é caso de dizer que não está especificada a margem de lucro para saídas a título gratuito, pois ao dispor sobre o cálculo do valor tributável o regulamento estabelece a forma desse cálculo, não importando se a saída é a título oneroso ou gratuito. Nesse contexto, as disposições do art. 124, parágrafo único, I, detalham a aplicação do art. 123, I, que, por seu turno, constitui especificação da previsão do art. 120. Não falta previsão para a incidência da margem de lucro. Art. 123. O valor tributável não poderá ser inferior: I - ao preço corrente no mercado atacadista da praça do remetente: a) quando o produto for destinado a outro estabelecimento do próprio remetente ou a estabelecimento de firma com a qual mantenha relação de interdependência (Lei nº 4.502, de 1964, art. 15, inciso I, e Decreto-Lei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 5ª); b) quando o produto no caso de industrialização por encomenda, sem ter sido remetido ao estabelecimento encomendante, for adquirido pelo próprio industrializador; Art. 124. Para efeito de aplicação do disposto nos incisos I, lI e IV do artigo anterior, será considerada a média ponderada dos preços de cada produto, vigorantes no mês precedente ao da saída do estabelecimento remetente, ou, na sua falta, a correspondente ao mês imediatamente anterior àquele. Parágrafo único. Inexistindo o preço corrente no mercado atacadista, para aplicação do disposto neste artigo, tomar-se-á por base de cálculo: I - no caso de produto importado, o valor que serviu de base ao Imposto de Importação, acrescido desse tributo e demais elementos componentes do custo do produto, inclusive a margem de lucro normal; II - no caso de produto nacional, o custo de fabricação, acrescido dos custos financeiros e dos de venda, administração e publicidade, bem assim do seu lucro normal e das demais parcelas que devam ser adicionadas ao preço da operação, ainda que os produtos hajam sido recebidos de outro estabelecimento da mesma firma que os tenha industrializado.(grifei) Considero ausentes os requisitos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009. Ante o exposto, indefiro a liminar. Intime-se o impetrante. Notifique-se a autoridade impetrada para prestar informações no decêndio legal. Na mesma oportunidade, dê-se ciência do feito à União para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º, II, da Lei 12.016/09). Após, ao Ministério Público Federal. Se mais nada for requerido, voltem os autos conclusos para sentença A agravante volta a sustentar suas razões buscando antecipação da tutela que requereu. Não apontou qualquer fato concreto como perigo na demora. Em decisão inicial, o agravo foi convertido a sua forma retida. A parte agravante, então, apresentou pedido de reconsideração (evento 12). Esses os apertados contornos da lide. Decido. O pedido de reconsideração da agravante não trouxe novos fatos ou elementos jurídicos importantes. Assim, continuo entendendo que, no caso em apreço, não há urgência ou perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação. Convém salientar que não há um perigo iminente fático, apto a provocar a irreversibilidade jurídica no tempo. De fato, há um perigo financeiro inerente à discussão jurídica de um tributo. A agravante alega que - por conta do lançamento tributário (após improcedência do seu recurso na última instância administrativa) - há registro de débito (em aberto) que lhe impedirá expedição de nova certidão de regularidade fiscal. Afirma que a atual (certidão) está com prazo de validade vencendo no próximo dia 6 de julho de 2015. Todavia (embora seja considerável o valor em discussão), a agravante não apresenta nenhum motivo concreto que demonstre dificuldade financeira para realizar o depósito do valor questionado durante o processamento da lide originária, e - assim - obter nova certidão. Considerando o porte e a atividade da agranvante, também não há como presumir seu estado econômico hipossuficiente. Resta consignar, ainda, a existência do periculum in mora inverso, porquanto, se a liminar for concedida, os tributos deixarão de ser recolhidos por tempo significativo, o que, aliado ao fato da multiplicação de demandas, traz prejuízos aos cofres públicos, se o pedido for julgado improcedente ao final. Por fim, cabe ainda registrar que se trata de um writ, cujo procedimento é muito célere. Ante o exposto, rejeito o pedido de reconsideração. Intimem-se. Publique-se.