Tribunal Superior do Trabalho TST: AIRR XXXXX-19.2002.5.02.0900 - Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

4ª TURMA

VMF/baf/sm

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ART. 538 DO CPC. VÍNCULO DE EMPREGO. FÉRIAS. Recurso de revista, cujas pretensões não se amoldam a nenhum dos pressupostos estabelecidos pelo art. 896 da CLT, tem a sua admissibilidade obstaculizada. Agravo que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-69507/2002-900-02-00.0 em que é Agravante COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO - CODESP e Agravado LÊNIO DE LIMA CAMPOS.

Contra a r. decisão singular proferida pelo E. 2º Regional, que denegou seguimento ao seu recurso de revista, com fundamento no Enunciado nº 296 do TST, a Reclamada interpôs agravo de instrumento, sustentando haver demonstrado o seu cabimento, por violação de preceito da Constituição e de lei federal, bem como por divergência jurisprudencial.

Contraminuta apresentada às fls. 100-103.

Processo não submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 82, § 2º do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Conheço do agravo, por adequado, tempestivo e regularmente processado.

II - MÉRITO

II.1. MULTA DO ARTIGO 538 DO CPC

Não se conforma a Recorrente com a aplicação da multa prevista no artigo 538 do CPC, alegando ser injusta e imotivada a sua incidência, impedindo o regular exercício de seu direito de defesa.

Contudo, fundamenta sua pretensão apenas na colação de aresto oriundo do E. STJ e na contrariedade de Súmula de jurisprudência também do E. STJ, hipóteses não previstas no artigo 896 da CLT, para a admissibilidade da revista.

Ressalte-se que a indicação de ofensa ao artigo 5º, XXXIV e XXXV da Constituição Federal feita somente em razões de Agravo encontra-se preclusa.

II.2. VÍNCULO DE EMPREGO

O E. Tribunal Regional negou provimento ao apelo empresário no tópico relativo ao vínculo de emprego, aos seguintes fundamentos:

“Restou cabalmente provado que o reclamante após a ruptura contratual, em virtude de adesão a PDV, continuou a comparecer regularmente na reclamada, porque era o único que conhecia as tarefas e havia necessidade de repassa-lás ao colega que permaneceu no setor de investimento, com o qual laborara até o desligamento (...) Se é certo que o próprio reclamante requereu sua participação no Plano de Desligamento (fl. 77) também o é que a aceitação por parte da reclamada foi precipitada (fl. 78), pois não havia quem o substituísse imediatamente nas funções até então exercidas e os serviços prestados após o desligamento caracterizaram efetivamente nova pactuação laboral, como reconhecido pelo juízo ‘a quo’, sendo pertinente a condenação tal como lançada” (fls. 62-63).

Instado a se manifestar, via Embargos de Declaração, a E. Turma julgadora assim se pronunciou:

“As razões recursais se limitaram a negar a prestação de serviços, que está delineada perfeitamente na prova produzida, sendo que a menção às leis próprias do serviço portuário não tem pertinência e a questão do concurso público sequer foi aventada” (fls. 74).

Insurge-se a Recorrente contra essa decisão, asseverando que foi o Autor que solicitou expressamente sua inclusão no Programa de Desligamento Voluntário; que, após o seu desligamento, o Reclamante comparecia espontaneamente à empresa, não existindo, desse modo, qualquer vínculo jurídico entre as partes; que nova contratação do Demandante somente seria possível através de concurso público, o que não ocorreu.

Com isso, indigita violados os artigos 2º, 3º e 8º da CLT; Lei nº 4.869/65; Lei nº 8.630/93; artigo 37, II da Constituição Federal; artigo 363, I, do CPC e contrariedade aos Enunciados nºs 331, II e 363 do TST.

Verifica-se, inicialmente, que acerca das matérias disciplinadas pelos artigos 8º da CLT, 363, I do CPC, 37, II da CF/88 e Leis nºs 4.860/65 e 8.630/93, bem como pelos Enunciados nºs 331, II e 363 do TST o E. Tribunal Regional não adotou tese explícita, e a falta de prequestionamento inviabiliza a admissibilidade da revista, a teor do Enunciado nº 297/TST.

Por outro lado, não se vislumbra a alegada ofensa aos artigos 2º e 3º da CLT, pois denota-se que o E. Tribunal Regional, com amparo nos elementos de convicção existentes nos autos, concluiu pela comprovação de nova pactuação, após o desligamento do Autor.

Como se vê, toda a matéria versada no recurso, nesse ponto, possui conotação fática, não permitindo a reapreciação da decisão regional, senão com o revolvimento total de fatos e provas, o que contraria frontalmente o entendimento jurisprudencial contido no Enunciado nº 126 desta Corte.

Sucessivamente, pretende a Recorrente que a condenação seja proporcional ao tempo laborado, pois o Recorrido confessou que trabalhava apenas 3 vezes por semana e não todos os dias.

Alega, então, violação dos artigos 334 e 350 do CPC, além de colacionar arestos relativamente à hierarquia e confronto de provas.

Contudo, verifica-se que acerca dessa matéria, não houve qualquer pronunciamento no julgado, atraindo a incidência do Enunciado nº 297/TST, pela falta do necessário prequestionamento.

Por conseguinte, inviável a formação do dissenso pretoriano, pela falta de tese a ser confrontada.

Cabe, por fim, ressaltar, que a indicação de ofensa aos artigos 5º e 114 da Constituição Federal, 61 do DL- nº 2.300/86 e 71 da Lei nº 8.666/93 feita somente em sede de Agravo de Instrumento é preclusa.

II.2. FÉRIAS

Nesse ponto, a r. decisão recorrida encontra-se assim fundamentada:

“O reclamante postulou o pagamento da dobra das ferias, porque não usufruídas regularmente. Sendo do reclamante o ônus de provar o fato constitutivo do direito pleiteado, a teor dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, dele se desincumbiu, pois à unanimidade as testemunhas afirmaram que havia fracionamento informal do descanso anual, o que é confirmado nas razões recursais, caracterizando-se irregularidade que comporta o deferimento da pretensão com base no art. 137 da CLT” (fls. 63).

Alega a Recorrente que em nenhum momento provou o Recorrido a existência de qualquer diferença a seu favor, não comprovando o fato constitutivo do seu direito.

Com isso, fundamenta sua pretensão na violação dos artigos 8º e 818 da CLT e 333, I do CPC.

Acerca da matéria disciplinada pelo art. 8º da CLT, a E. Turma julgadora não se pronunciou, inviabilizando a admissibilidade da revista, com amparo no Enunciado nº 297/TST.

Não há que se falar, por outro lado, em ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, I do CPC, haja vista que o E. Tribunal Regional concluiu, com amparo nos elementos de convicção existentes nos autos, pela comprovação da irregularidade na concessão das férias ao obreiro, não se permitindo a modificação do julgado, senão com o revolvimento de fatos e provas, circunstância vedada nesta fase processual, a teor do Enunciado nº 126/TST.

Assim, não tendo a Recorrente logrado êxito em demonstrar a admissibilidade da revista, nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Egrégia 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 19 de maio de 2004.

JUIZ CONVOCADO VIEIRA DE MELLO FILHO

Relator