Tribunal Superior do Trabalho TST: AIRR XXXXX-39.2013.5.03.0110 - Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Rlj/cb/bh

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. CARGO DE CONFIANÇA. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. O Regional, com fundamento no acervo probatório dos autos, em especial a prova testemunhal, concluiu que, embora o reclamante desempenhasse serviço externo, havia o efetivo monitoramento da sua jornada, tendo em vista a existência de roteiros preestabelecidos, acessos ao sistema, r euniões diárias, no início e fim da jornada e de demonstrativos de pagamento elaborados pela quantidade de horas trabalhadas, evidenciando que a empresa acompanhava e controlava a jornada do empregado. Nessa linha, concluiu que, no caso concreto, não se aplica o entendimento consubstanciado no artigo 62, I, da CLT e que, diante da ausência dos comprovantes de jornada, presumia-se verdadeira aquela indicada na exordial. Diante desse contexto, não se divisa a indicada afronta aos artigos 62, I, da CLT e 7º, XXVI, e 8º, VI, da Constituição, mormente porque o Regional não deixou de reconhecer a disposição em lei ou a norma coletiva, mas somente afastou suas aplicações, por ser a jornada do reclamante suscetível de controle. 2. COMISSÕES . O fundamento adotado na sentença e mantido pelo Regional foi o de que eram devidas diferenças de comissões pelo fato de a reclamada calcular o quantum devido aos empregados tão somente sobre as vendas em que havia efetiva entrega do produto, excluindo-se aquelas que não foram entregues por falta da mercadoria no estoque, ou seja, em decorrência de culpa exclusiva do empregador. Esse foi o motivo que ensejou o deferimento das diferenças de comissões, o qual não é atacado nas razões de recorrer, não cumprindo a ora agravante o ônus processual recursal que lhe competia. Como cediço, o recurso deverá conter os fundamentos de fato e de direito. Trata-se de determinação legal em que se ampara a teoria geral dos recursos, aplicando-se, portanto, a todas as espécies recursais. No recurso, é necessário que o recorrente demonstre o desacerto da decisão, impugnando especificamente os fundamentos ali expendidos. Deve ele expor as razões do pedido de reforma da decisão, cumprindo-lhe invalidar os fundamentos em que esta se assenta. A mera reiteração dos fundamentos ou alegação genérica ou aquela, sem pertinência entre o pedido recursal e a decisão originária, como no caso vertente, não basta para suprir a obrigação processual. Nesse contexto e considerando que as diferenças de comissões foram deferidas sob o fundamento de que a falta de mercadoria no estoque decorria de culpa exclusiva do empregador, permanece ileso o artigo 466 da CLT. 3. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS . Segundo o Tribunal Regional, não obstante a existência de cláusula contatual prevendo a possibilidade do desconto salarial, também há menção expressa à culpa ou dolo por parte do empregado no evento, situação não demonstrada pela empregadora no feito. Diante desse contexto fático-probatório, não há como vislumbrar ofensa literal ao artigo 462, § 1º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-XXXXX-39.2013.5.03.0110 , em que é Agravante BRF S.A. e Agravado CLEBER COSTA .

Por meio da decisão às fls. 709/711, o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, negou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada.

Inconformada com a referida decisão, BRF S.A. interpôs agravo de instrumento às fls. 714/733.

Contraminuta e contrarrazões às fls. 738/740 e 742/749.

O Ministério Público do Trabalho não foi consultado.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo, o preparo está a contento e a representação está regular, razões pelas quais dele conheço .

II – MÉRITO

1. CARGO DE CONFIANÇA. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA.

Eis a decisão hostilizada:

" HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA (MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS)

A reclamada discorda do deferimento de horas extras e reflexos, porquanto o autor exercia atividade externa, sem possibilidade de controle de jornada, estando incluído nas disposições contidas no art. 62, inc. I da CLT . Reitera ainda, que além de exercer atividade externa o autor exerceu cargo de confiança, nos termos do art. 62, inc. II da CLT, de modo que estaria caracterizada a excludente do direito de receber horas extras. Argumenta que no Acordo Coletivo de Trabalho 2012/2013 foi reconhecida tal condição e que o aparelho palm top tinha função exclusiva de envio das vendas realizadas e emissão de relatórios. Requer seja excluído da condenação o pagamento de horas extras, inclusive em sábados e domingos, assim como, os respectivos reflexos.

O autor, por sua vez, afirma que restou provado nos autos que ele não usufruía integralmente do intervalo intrajornada, por imposição da recorrida.

Reiterando que também quanto a esse intervalo a ré tinha possibilidade de fiscalização, requer a condenação da ré ao pagamento de uma hora extra por dia, pela ausência de gozo integral do intervalo intrajornada mínimo.

Examino.

Nos termos do art. 62, inciso I, da CLT, não são abrangidos pelas regras atinentes à duração do trabalho, os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho , devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados (grifei).

Conforme o dispositivo acima citado, esse regime especial apenas se justifica ante à impossibilidade de controle da jornada pelo empregador , tornando a atividade externa assim exercida incompatível com a fixação de horário de trabalho.

O simples fato de o trabalhador exercer atividade externa não significa que estará isento de efetiva fiscalização dos horários laborados, por meios diretos ou indiretos de controle. Ou seja, tal circunstância em si não autoriza a livre estipulação da jornada entre as partes.

Registre-se que o art. 7º, inciso XIII, da Constituição de forma alguma autoriza a extensão da jornada regular de trabalho, cuja duração máxima fora fixada em oito horas diárias e quarenta e quatro semanais. Nesse sentido, configurando-se possível o controle da jornada, deverá o empregador efetuar o registro dos horários laborados.

No caso dos trabalhadores que se ativam externamente, se houver possibilidade de efetivo controle de horário pelo empregador, devem incidir as normas protetivas relacionadas à duração do trabalho, na medida em que relacionadas à garantia da saúde, da higiene e da segurança do obreiro (art. 7º, inciso XXII, da CR). Nesse mesmo sentido, o fato de o trabalhador se ativar externamente não poderá se tornar um mecanismo que permita afastar a remuneração do tempo efetivamente aplicado pelo obreiro à disposição do empregador.

Nesse compasso, tampouco incidem normas coletivas que determinam a aplicação dessa exceção aos vendedores e supervisores de venda, como a cláusula 26ª do ACT 2010/2011, fl. 341, pois a Constituição da Republica reconhece as convenções e acordos coletivos como legítimas fontes do direito do trabalho (art. 7º, inc. XXVI, da CR/88), tendo em vista, porém, a melhoria da condição social obreira (art. 7º, caput, CR/88).

Não há dúvida de que também assegurou, mediante o art. 8º, ampla liberdade sindical, com inegável fortalecimento das entidades representativas das categorias profissional e econômica.

No entanto, esses dispositivos devem ser interpretados sistematicamente com os demais direitos e garantias fundamentais assecuratórios da dignidade obreira. A validade dos instrumentos coletivos está adstrita ao efetivo respeito ao patamar mínimo de civilidade estatuído pela própria Carta Magna, sob pena de se prestigiar a autonomia privada, em detrimento da supremacia constitucional.

Aos instrumentos coletivos não é dado invalidar preceitos de ordem pública, destinados à garantia da saúde, da higiene e da segurança do trabalhador (art. 7º, inciso XXII, da CR/88), a exemplo das regras atinentes à duração do trabalho.

Deve-se perquirir, portanto, diante das circunstâncias do caso, se há elementos a evidenciar a possibilidade de controle, pela empresa, dos horários de trabalho do empregado.

Saliento ainda, que o enquadramento do empregado na referida exceção legal (art. 62, inc. I, da CLT) constitui ônus probatório da ré, por constituir fato impeditivo do direito do autor às postuladas horas extras (art. 333, inc. II, do CPC).

Pois bem.

Como bem destacado pelo MM. Juízo originário, a prova oral chancelou a tese obreira de fiscalização da jornada de trabalho.

Em depoimento pessoal, o reclamante declarou:

"Como supervisor não tinha poder de decisão sobre admissão e dispensa de empregados; como supervisor, tinha sua jornada controlada através de acesso ao sistema; a empresa orientava para que o supervisor usufruísse 1 hora de intervalo, mas o depoente não usufruía; ninguém controlava o horário de almoço do depoente; (...); acredita que podia mandar dois ou três pedidos em bloco pelo palm top, mas sempre mandava individualmente os pedidos; o sistema para envio dos pedidos encerrava às 17h30; (...)."(fl. 440)

Disse o preposto da ré:

"Marcelo Proença, João Roberto Fontes, e Eli Mizai eram gerentes regionais da reclamada; o reclamante estava diretamente subordinado ao Eli e depois aos demais gerentes regionais; o reclamante tinha poder de decisão sobre admissão e dispensa de empregados; o reclamante possuía telefone celular corporativo, que não tinha que ficar ligado 24 horas à disposição da empresa; havia treinamentos aos sábados na empresa."(fl. 440)

A testemunha Jaime Zica Rodrigues, arrolada pelo reclamante, afirmou o seguinte:

"que trabalhou na reclamada de julho de 2007 a setembro de 2013, sendo que da admissão até setembro de 2011 trabalhou como vendedor interno e externo, e a partir aí passou a exercer a função de supervisor de vendas, função que exerceu até ser despedido da reclamada, em 19/09/2013 ou 20/09/2013; (...); que todos os dias o depoente e o reclamante, enquanto vendedores, participavam, por teleconferência, de uma reunião com seu supervisor, a qual tinha início por volta das 07h e se encerrava entre 07h30min e 07h40minutos; que ao final do expediente, participavam de outra dessas reuniões, por teleconferência, a qual se iniciava por volta das 17h30min e se encerrava por volta das 18 horas; que era a empresa quem estabelecia as rotas a serem cumpridas no dia; que se não conseguisse cumprir a rota do dia era advertido pelo supervisor por não ter visitado determinados clientes; que todos os vendedores recebiam da reclamada um palm top, que era também aparelho de telefonia celular; que esse aparelho gravava o horário de envio dos pedidos para a central; (...) que trabalhavam de segunda a sexta-feira; que em um sábado a cada mês participavam, em Belo Horizonte, de uma reunião presencial, que se iniciava no sábado às 07h e se encerrava nesse mesmo sábado por volta das 12 horas; (...) que como supervisor o depoente e o reclamante executavam as mesmas tarefas; (...) que gozavam 30 ou 40 min de intervalo intrajornada como vendedores, o mesmo ocorrendo quando trabalharam como supervisores; (...)."(fl. 418).

Rodrigo Souza Gomes, testemunha também indicada pelo autor, declarou que:

" "O depoente trabalhou na reclamada de novembro de 2009 a novembro de 2013; conheceu o reclamante, que trabalhava na mesma equipe de venda do depoente; reclamante e depoente eram vendedores, tendo o autor sido promovido a supervisor de vendas em 2010 ou 2011; reclamante e depoente trabalhavam, como vendedores, das 07h às 18h, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira, laborando ainda em um sábado por mês, das 07h às 12h, sem intervalo; como vendedor, ambos participavam de vídeo conferência às 07h; após, cada um seguia sua rota, não se encontrando mais com o autor no decorrer do dia; a rota tinha de ser cumprida, com tudo registrado no palmtop fornecido pela reclamada; não sabe o horário de trabalho do reclamante como supervisor de vendas; como vendedor, o depoente já participou de treinamento juntamente com o reclamante, em sábado, das 08h às 16h, com 30 minutos de pausa, em Belo Horizonte; o treinamento ocorria em média de uma vez por mês, sendo imposto pela reclamada o comparecimento do vendedor; (...); na rota, o vendedor sempre portava celular corporativo; o acompanhamento da reclamada era feito considerando a rota e as informações registradas pelo vendedor através do palmtop; o contato telefônico era esporádico; os registros do palmtop eram conhecidos na reclamada de imediato, por envolver sistema on line; no caso de não ocorrer venda em dado cliente, deveria, de qualquer forma, haver registro com justificativa no palmtop, também on line; se não houvesse justificativa on line, a reclamada entendia que o cliente não havia sido visitado e o vendedor podia ser punido; (...); cada vendedor tinha sua rota específica." (fl. 428)

Por sua vez, a testemunha Sheila Cristina dos Santos Custódio, ouvida a rogo da ré, disse que:

""Trabalha na reclamada desde 2008, sendo que foi vendedora até 2013, depois do que passou a supervisora; trabalhou com o reclamante por 1 ano e meio, de 2011 a 2012, sendo que o reclamante era o seu supervisor; o reclamante tinha poder de decisão sobre admissão e dispensa de empregados como supervisor, pois o autor fazia processos seletivos e dispensava empregados por pouca produtividade; não sabe informar se o reclamante para tomar a decisão de admitir e dispensar empregados tinha que consultar seus superiores; por isso, não sabe informar se o autor tinha poder de decisão sobre admissão e dispensa de empregados; uma vez por mês o reclamante acompanhava a depoente em sua rota; não sabe informar se os horário em que o autor iniciava sua jornada nessa época variava; iniciavam a rota às 8 horas e terminavam por volta de 17; não sabe se alguém controlava as jornadas do reclamante como supervisor; o intervalo para almoço era de 1 hora; (...); como vendedora, podia mandar dois ou quatro pedidos de uma vez pelo palm; não havia controle de jornada como vendedora; (...); na época da depoente de vendedora o sistema para envio dos pedidos era encerrado às 16h30; as reuniões ocorriam a partir das 7 horas e duravam de 30 a 40min, todos os dias; havia reuniões no final do dia, todos os dias, que duravam 30 ou 40min, a partir de 16h30, quando era encerrado o sincronismo; as reuniões na parte da tarde eram por conferência e não presenciais; Perguntas do reclamante: na parte da manhã as reuniões eram presenciais; o reclamante participava das reuniões na parte da manhã e à tarde, ele às conduzindo; (...); o reclamante deveria permanecer com o telefone celular ligado enquanto durassem as entregas da empresa; o horário de término das entregas dependia das rotas."(fls. 440v/441)

Dos relatos anteriores, comungo do entendimento adotado na origem acerca da possibilidade de fiscalização da jornada de trabalho do obreiro durante todo o período de vigência do contrato de trabalho. Embora laborasse externamente, evidencia-se o controle de sua jornada de trabalho, o que, a meu ver, abrange inclusive a questão do intervalo intrajornada, uma vez que a empresa determinava rotas a serem cumpridas, com cobrança de visitas. Além disso, havia reuniões diariamente, no início e fim da jornada. Tais circunstâncias não se coadunam com aquela prevista no art. 62, I, da CLT, mesmo que tal condição tenha sido prevista no contrato de trabalho (fls. 387/388).

Também uma outra constatação, advinda dos demonstrativos de pagamento colacionados às fls. 206/282, respalda o entendimento acerca da possibilidade de controle dos horários do autor: Apesar de ter fixado um salário mensal, a ré pagava ao autor pelas horas normais trabalhadas, sendo que há quantidades de horas variadas em diferentes meses. Ora, se ela apurava a quantidade de" horas normais ", esse é mais um forte indício de que ela tinha como acompanhar e controlar a jornada do empregado.

Inexoravelmente constatado que o trabalho externo do reclamante, mesmo quando passou a atuar como supervisor, não era incompatível com a fixação de horário de trabalho, já que ele podia ter sua jornada controlada através dos acessos ao sistema, assim como, também participava das reuniões no início e término do dia. Assim sendo, não se pode enquadrá-lo na exceção do art. 62, inciso I, da CLT.

Se a ré não registrava, de forma regular e sistemática, a jornada efetivamente laborada pelo autor, se omitiu atendendo aos próprios interesses, mas não por impossibilidade material. Desse modo, descumpriu o comando estabelecido no art. 74, § 2º, da CLT, devendo prevalecer a jornada constante na inicial, em obediência à presunção contida na Súmula 338, I, do Colendo TST, observando-se, logicamente, o teor das demais provas, exatamente como fez o MM. Julgador de origem.

Da mesma forma, não pode ser acolhida a alegação da ré de que o autor estaria incluído também na exceção prevista no art. 62, inc. II, da CLT, exercente de cargo de confiança.

Para que fique caracterizado o exercício de cargo de confiança, além da percepção de função de confiança superior a 40% em relação a seu salário anterior, é necessário que o trabalhador efetivamente exerça atividade de gestão, com plena autonomia para a tomada de decisões quanto à atividade empresarial. É preciso que o trabalhador, além de ter outros empregados a ele subordinados, tenha efetivos poder de contratação, punição e dispensa desses empregados. Ele deve ser visto pelos demais como verdadeiro preposto do empregador.

No caso dos autos, a ré não logrou demonstrar esse efetivo exercício de atividade de gestão.

O preposto da ré, apesar de afirmar que o autor"tinha poder de decisão sobre admissão e dispensa de empregados", também afirmou que"Marcelo Proença, João Roberto Fontes, e Eli Mizai eram gerentes regionais da reclamada; o reclamante estava diretamente subordinado ao Eli e depois aos demais gerentes regionais "(fl. 440, grifos acrescidos).

Por outro lado, ao contrário do que quer fazer crer a ré nas razões do recurso ordinário, a testemunha Sheila Cristina dos Santos, ouvida a seu chamado, não prestou informação que convençam acerca do exercício do cargo de gestão:

"(...); o reclamante tinha poder de decisão sobre admissão e dispensa de empregados como supervisor, pois o autor fazia processos seletivos e dispensava empregados por pouca produtividade; não sabe informar se o reclamante para tomar a decisão de admitir e dispensar empregados tinha que consultar seus superiores; por isso, não sabe informar se o autor tinha poder de decisão sobre admissão e dispensa de empregados ;

(...)"

A meu ver, da associação das informações prestadas pelo preposto e pela testemunha Sheila Cristina dos Santos, resta descaracteriza a condição de plenos poderes de gestão, necessária para que se inclua o autor na exceção prevista no inc. II do art. 62 da CLT.

Não tendo a ré se desincumbido de comprovar a plenitude de autonomia do autor, com efetivos poderes de mando, a ele não pode ser aplicada a exceção prevista no inc. II do art. 62.

No que tange ao intervalo intrajornada, também pactuo do entendimento adotado na origem. De fato, a prova dos autos revela que a ré tinha condições de acompanhar os horários de início e de término da jornada, mas não o horário em que o demandante fazia seu intervalo para refeição e descanso.

Frise-se que o demandante trabalhava externamente e sozinho, na maioria do tempo, o que torna frágil a prova testemunhal que indica o gozo de intervalo de apenas 30 a 40 minutos. Além disso, no depoimento pessoal ele mesmo afirmou a empresa orientava para que o supervisor usufruísse 1 hora de intervalo, de modo que não há falar em imposição da empresa quanto à nação do intervalo intrajornada integralmente.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso da ré e ao recurso do autor." (fls. 661/670 – grifos no original)

A ora agravante, às fls. 692/701, sustenta que não prevalece o entendimento de que a jornada de trabalho do reclamante, realizada externamente, era fiscalizada. Afirma que na função de supervisor de vendas externas, o reclamante exercia cargo de confiança e não tinha horário de trabalho definido, bem como não havia controle ou fiscalização de sua jornada pela empresa. Alega que as normas coletivas afastam o direito às horas extras àqueles que exercem atividade fora da empresa. Indica ofensa aos artigos 62, I e II, da CLT e 7º, XXVI, e 8º, VI, da Constituição. Traz arestos.

Ao exame.

O Regional, com fundamento no acervo probatório dos autos, em especial a prova testemunhal, concluiu que, embora o reclamante desempenhasse serviço externo, havia o efetivo monitoramento da sua jornada, tendo em vista a existência de roteiros preestabelecidos, acessos ao sistema, r euniões diárias, no início e fim da jornada e de demonstrativos de pagamento elaborados pela quantidade de horas trabalhadas, evidenciando que a empresa acompanhava e controlava a jornada do empregado. Nessa linha, concluiu que, no caso concreto, não se aplica o entendimento consubstanciado no artigo 62, I, da CLT e que diante da ausência dos comprovantes de jornada, presumia-se verdadeira aquela indicada na exordial.

Diante desse contexto, não se divisa a indicada afronta aos artigos 62, I, da CLT e 7º, XXVI, e 8º, VI, da Constituição, mormente porque o Regional não deixou de reconhecer a disposição em lei ou a norma coletiva, mas somente afastou suas aplicações, por ser a jornada do reclamante suscetível de controle.

Acrescente-se que esta Corte tem decidido pela inaplicabilidade do art. 62, I, consolidado ao empregado que exerce atividade externa quando há possibilidade de controle de sua jornada, hipótese dos autos. Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"RECURSO DE REVISTA. [...]. 4. HORAS EXTRAS. MOTORISTA. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. A ilação que se faz do art. 62, I, da CLT é de que o exercício de atividade externa deve ser incompatível com a fixação de horário de trabalho, ou seja, remete à impossibilidade do controle da jornada para que se inclua na exceção legal. In casu, o Regional consignou que restou demonstrada a possibilidade de controle da jornada, o que afasta a aplicação da referida norma consolidada e dos instrumentos coletivos da categoria. Intactos os dispositivos invocados e não demonstrado o dissenso pretoriano. Recurso de revista não conhecido."(RR - XXXXX-79.2011.5.09.0661 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 15/10/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/10/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. A exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle de horário pelo empregador. No caso, o acórdão regional registrou que -a prova oral revelou que a empresa realizava controle de jornada. A própria reclamada confessou que 'o reclamante trabalhava com veículo da empresa, pegando-o no início do expediente e devolvendo-o ao final da jornada'. Informaram as testemunhas ouvidas a convite do autor que procediam as anotações dos horários de 'pegada do veículo e devolução' em documentos denominados ACT e MP (fls. 155/156). Restou provado, assim, que havia possibilidade da reclamada efetuar o controle de jornada do motorista-. Indubitável, portanto, que o empregador exercia o controle indireto sobre os horários cumpridos pelo empregado. Somente quando se revelar inteiramente impossível o controle, estará afastado o direito ao pagamento de horas extraordinárias, em razão da liberdade de dispor do seu próprio tempo, o que não é o caso dos autos. Incólume o artigo 62, I, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. [...]" (AIRR - XXXXX-16.2010.5.02.0362 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 13/08/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/08/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS PREFIXADAS. NORMA COLETIVA. TRABALHADOR EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA 1. O reconhecimento, em tese, de convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI, da Constituição Federal) não implica a validade de cláusula de acordo coletivo de trabalho que importe patente desrespeito a direitos mínimos assegurados aos empregados, elevados à dignidade constitucional. 2. Cláusula constante no acordo coletivo que prevê o pagamento de horas extras prefixadas não tem força para excluir o direito do recebimento das horas extrasdevidas, sob pena de violar o direito à jornada máxima de oito horas diárias (art. 7º, XIII, da Constituição da Republica), mormente em face do reconhecimento pelas instâncias ordinárias de que a atividade é passível de controle da jornada de trabalho. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento."(AIRR - XXXXX-81.2011.5.15.0011 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 27/08/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/09/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. ARTIGO 62, I, DA CLT. DESPROVIMENTO. O reconhecimento, em tese, de convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI, da Constituição Federal) não implica a validade de cláusula de acordo coletivo de trabalho que importe patente desrespeito a direitos mínimos assegurados aos empregados, elevados à dignidade constitucional. Cláusula constante no acordo coletivo que prevê o pagamento de horas extras prefixadas não tem força para excluir o direito do recebimento das horas extras devidas, sob pena de violar o direito à jornada máxima de oito horas diárias (art. 7º, XIII, da Constituição da Republica), mormente em face do reconhecimento pelas instâncias ordinárias de que a atividade é passível de controle da jornada de trabalho. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR - XXXXX-20.2011.5.15.0133 , Relator Ministro: Cláudio Soares Pires, Data de Julgamento: 01/10/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014)

"RECURSO DE REVISTA [...] 6 - HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE. 6.1 - O art. 62, I, da CLT exclui do capítulo da duração do trabalho apenas os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho. 6.2 - O Tribunal Regional, examinando o conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pelo labor extraordinário bem como que havia possibilidade de controle de jornada, de modo que eventual modificação do julgado, como pretende a agravante, somente seria possível mediante imprescindível incursão no conjunto probatório dos autos, procedimento vedado nesta via extraordinária, na esteira da Súmula 126 do TST. 6.3 - Não é demais enfatizar que o processo do trabalho privilegia o princípio da primazia da realidade dos fatos, de forma que o que vale é o efetivo controle de jornada, em detrimento de eventual disposição contratual que disponha em sentido contrário. Recurso de revista não conhecido. [...]" (RR - XXXXX-73.2009.5.09.0322 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 24/09/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2014)

De outra forma, no que se refere à configuração do cargo de confiança, o Regional, com amparo no depoimento do preposto e também da testemunha Sheila Cristina dos Santos, consignou que não havia falar em plenos poderes de gestão, de modo a vislumbrar a inserção do reclamante na exceção prevista no inc. II do art. 62 da CLT, razão pela qual a ora agravante não se desincumbiu do ônus da prova quanto a existência de fato impeditivo do direito postulado pelo reclamante . Nesse contexto, permanece ileso o inciso II do referido dispositivo.

Os julgados de fl. 700 desservem ao fim colimado, pois não contêm a indicação do órgão oficial ou repositório autorizado em que foram publicados, atraindo o óbice da Súmula nº 337, I, a, do TST. Aquele de fls. 693/697 é inespecífico, porque não retrata os mesmos fatos consignados na decisão recorrida e delineados acima. Pertinência do óbice da Súmula nº 296/TST.

Por fim, e não menos importante, cumpre ressaltar que, ainda que fosse possível ultrapassar os referidos obstáculos, não haveria como viabilizar o processamento do apelo, porquanto, para se concluir de forma diversa do Regional, nos moldes alegados pela reclamada, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta esfera extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho.

Nego provimento .

2. COMISSÕES .

O Regional:

" PAGAMENTO DE DIFERENÇAS DE COMISSÕES E

REFLEXOS (RECURSO DA RÉ)

Diz a ré ser indevida a condenação ao pagamento de diferenças de comissões no importe de R$ 300,00 mensais. Afirma que o pedido teria sido deferido sob o fundamento de que a recorrente alterava metas ao longo do mês, o que impedia o recorrido de conquistar o" plus "salarial. Esclarece que a remuneração do autor era composta por parte fixa e parte variável, essa última consistente no prêmio de produtividade, cujo valor variava conforme o atingimento de metas estabelecidas. Destaca que o estabelecimento de metas está dentro do poder diretivo do empregador, que pode, inclusive, modificá-las quando assim entender necessário.

Por último, lembra os termos do art. 466 da CLT, concluindo que o valor correspondente à comissão somente será devido depois de concluído o negócio jurídico.

Passo à análise.

Registro inicialmente que, ao contrário do que quer fazer crer a recorrente, o deferimento de diferença de comissões não teve por supedâneo o fato de que a ré alterar as metas ao longo do mês, impedindo o recorrido de conquistar o" plus "salarial. Ao contrário disso, constou expressamente na r. sentença que"a estipulação de metas é inerente ao poder diretivo do empregador, não sendo considerada alteração contratual lesiva, nos expressos termos do art. 468, Parágrafo Único, da CLT"(sentença, fl. 445).

Na verdade, foram deferidas diferenças de comissões para o demandante tendo em conta que" era prática da reclamada calcular o valor das comissões devidas a seus empregados exclusivamente sobre as vendas em que há efetiva entrega do produto, excluindo-se, assim, aquelas devidas quando, mesmo após efetivada a venda, o produto não era entregue em decorrência da falta de estoque, fato atribuído à própria empresa "(sentença, fl. 445).

E, quanto a esse entendimento não há como discordar.

A testemunha Jaime Zica Rodrigues, trazida ao feito a chamado do autor, confirmou a alegação exordial de que a ré não entregava produtos faltantes em seu estoque, deixando de quitar as comissões sobre esses produtos cortados:

"(...); que acontecia de vendedores produtos que a empresa não entregava e não pagava as respectivas comissões; que quando a empresa não entregava o produto era porque não o tinha no estoque; (...)."(fl. 418v, sic)

À luz do princípio da alteridade tem-se que os riscos do empreendimento cabem exclusivamente ao empregador, que não pode transferi-los ao empregado. Assim, a falta de mercadoria no estoque ou qualquer outro fator interno que impedisse a empresa de cumprir para com as vendas realizadas pelo empregado não poderia ser a ele imputada e comporte o recebimento das comissões que lhe eram devidas.

Realizada a venda pelo vendedor, as comissões são a ele devidas. Assim, para que a ré pudesse se valer do art. 466 da CLT com relação ao não pagamento da comissão, deveria comprovar que a venda não foi ultimada, entendida essa não ultimação como sendo a comprovação, por escrito e no prazo de dez dias da data da proposta, de que a empregadora não aceitou o negócio, conforme art. 3º da Lei 3.207/57.

Ultimada a venda, o estorno da comissão somente pode ocorrer se verificada a insolvência do comprador, nos termos do art. 7º da Lei n. 3.207/57, e ainda assim, tal dispositivo deve ser aplicado de forma bastante restrita, pois implica em prejuízo para o empregado e é conflitante com o art. 2º da CLT, que trata do princípio da alteridade.

Correta, portanto, a r. sentença quanto ao particular.

Nada a prover." (fls. 677/679)

A agravante, às fls. 701/704, sustenta que a remuneração do reclamante era composta de parte fixa e outra variável, sendo está última decorrente de prêmio produtividade, que alterava conforme o fossem atingidas as metas estabelecidas. Nessa linha, aduz que não era comissionista, porque auferia prêmios segundo critérios objetivos de pontuação, não havendo pagamento "por fora" ou diferenças inadimplidas. Indica ofensa ao artigo 466 da CLT e traz aresto.

Ao exame.

O fundamento adotado na sentença e mantido pelo Regional foi de que eram devidas diferenças de comissões pelo fato de a reclamada calcular o quantum devido aos empregados tão somente sobre as vendas em que havia efetiva entrega do produto, excluindo-se aquelas que não foram entregues por falta da mercadoria no estoque, ou seja, em decorrência de culpa exclusiva do empregador.

Esse foi o motivo que ensejou o deferimento das diferenças de comissões, o qual não é atacado nas razões de recorrer, não cumprindo a ora agravante o ônus processual recursal que lhe competia.

Como cediço, o recurso deverá conter os fundamentos de fato e de direito. Trata-se de determinação legal em que se ampara a teoria geral dos recursos, aplicando-se, portanto, a todas as espécies recursais.

No recurso, é necessário que o recorrente demonstre o desacerto da decisão, impugnando especificamente os fundamentos ali expendidos. Deve ele expor as razões do pedido de reforma da decisão, cumprindo-lhe invalidar os fundamentos em que esta se assenta. A mera reiteração dos fundamentos ou alegação genérica ou aquela, sem pertinência entre o pedido recursal e a decisão originária, como no caso vertente, não basta para suprir a obrigação processual.

Diante desse contexto e considerando que as diferenças de comissões foram deferidas sob o fundamento de que a falta de mercadoria no estoque decorria de culpa exclusiva do empregador, permanece ileso o artigo 466 da CLT.

O paradigma indicado às fls. 703/704 revela-se inservível ao cotejo de teses, na medida em que é oriundo do mesmo Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, esbarrando no óbice da OJ nº 111 da SBDI-1 desta Corte.

Nego provimento .

3. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS.

Ficou consignado na decisão recorrida:

" DESCONTOS POR AVARIAS NO VEÍCULO (RECURSO DA RÉ)

Discorda a ré da condenação ao ressarcimento de desconto efetuado no TRCT do autor, no importe de R$827,50. Reitera tratar-se de desconto devido a avarias causados no veículo emprestado ao autor para a realização de seu trabalho e que no ato da contratação o recorrido assinou contrato de trabalho se responsabilizando por danos ocorridos ao veículo, inclusive multas de trânsito.

Acrescenta que quando da devolução do veículo, ao término do contrato de trabalho, conforme" check List "e orçamento assinados pelo recorrido foram constatadas as avarias no carro e que apenas houve o desconto de 50% do valor.

Verifico.

É incontroverso que a ré efetuou desconto no importe de R$827,50 no TRCT do autor (fl. 19).

Em defesa, afirmou a demandada tratar-se de desconto decorrente de avarias no veículo utilizado no trabalho e que o autor teria assinado termo de utilização e se responsabilizado em cuidar e manter o veículo em condições adequadas para o serviço, além de ter se responsabilizado por qualquer dano que viesse a causar.

De início, quanto à legalidade do desconto efetuado no TRCT do autor, insta destacar que o artigo 462 da CLT somente reputa lícito o desconto que resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei, de contrato coletivo ou em caso de dano causado pelo empregado, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

O termo de utilização e responsabilização mencionado pela ré e que teria sido assinado pelo autor não foi trazido aos autos.

No contrato de trabalho do obreiro há cláusula relativa a desconto de valores decorrentes de danos, estabelecendo o seguinte:

" o (a) empregado (a) responderá pelos danos materiais e/ou morais, ou quaisquer outros prejuízos, que por sua culpa (imprudência, negligência ou imperícia) ou má fé (dolo) causar à empregadora ou a terceiros, em virtude do presente contrato de trabalho, inclusive multas ou penalidades aplicadas por órgãos públicos, ficando desde já a empregadora autorizada a descontar do salário do (a) empregado (a), ou de quaisquer outros créditos trabalhistas que por ventura possa fazer jus, além dos descontos legais previstos, a importância correspondente aos danos causados, sem prejuízo da aplicação da penalidade disciplinar que lhe couber. "(fl. 387, grifos acrescidos)

Veja-se que nessa cláusula contratual autorizativa de descontos decorrentes de danos há menção expressa à culpa ou dolo por parte do empregado no evento causador do dano.

Reitero ainda que, nos termos do art. 2º da CLT, não pode o empregador repassar ao empregado os riscos do empreendimento econômico.

Embora o contrato de trabalho contenha cláusula autorizativa do desconto salarial, tenho que eventual imputação de culpa ao empregado, com a transferência do prejuízo a ele, deve estar cabalmente comprovada, o que não ocorreu no caso.

Tendo como fundamento o princípio da intangibilidade salarial (art. 7º, VI e X, da CR), quaisquer descontos efetivados nos créditos do trabalhador devem ser objeto de prova induvidosa, o que, repita-se, não ocorreu na hipótese.

No caso dos autos restou evidenciada a irregularidade do desconto efetuado, em afronta ao disposto no artigo 462 da CLT, estando, pois, correta a decisão ao deferir a restituição do valor de R$ 827,50, descontado no TRCT do autor a título de"Desc. Adiant. Diversos".

Nego provimento." (fls. 681/683).

A agravante, às fls. 705/707, sustenta que a possibilidade de descontos encontra-se regularmente prevista no contrato de trabalho e na CLT. Aduz que não houve transferência de risco empresarial, mas apenas a comprovação de mau uso do veículo por ela cedido ao empregado, não havendo falar em irregularidade. Indica ofensa ao artigo 462, § 1º, da CLT e traz arestos.

Ao exame.

Segundo o Tribunal Regional, não obstante a existência de cláusula contatual prevendo a possibilidade do desconto salarial, também há menção expressa à culpa ou dolo por parte do empregado no evento, situação não demonstrada pela empregadora no feito. Diante desse contexto fático-probatório, não há como vislumbrar ofensa literal ao dispositivo invocado no apelo.

O primeiro julgado de fl. 706 esbarra no óbice da OJ nº 111 da SBDI-1 desta Corte, porque proveniente do mesmo Regional prolator da decisão recorrida. O segundo de mesma folha é inespecífico, porque não retrata o fundamento de que a empregadora não demonstrou a existência de culpa ou dolo do empregado pelo evento, conforme cláusula prevista no contrato de trabalho. Óbice da Súmula nº 296/TST.

Nego provimento .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento .

Brasília, 14 de Dezembro de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP XXXXX-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora