anulação de questões - DEAP

AO JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE FLORIANÓPOLIS/SC.

NOME E QUALIFICAÇÃO, vem respeitosamente à presença deste Juízo, por seu procurador infrafirmado (mandato em anexo), com escritório profissional na Rua General Osório, nº 1.155, sala 405, centro, em Passo Fundo/RS, CEP 99010 140, e-mail js@jsadvocacia.net, ajuizar:

AÇÃO ORDINÁRIA em face do (nesse caso foi proposto ação ordinária uma vez que já decaiu o prazo de 120 para mandado de segurança, caso contrário, mandado de segurança seria a ação ideal)

ESTADO DE SANTA CATARINA, pessoa jurídica de direito público a ser representado pela Procuradoria do Estado de Santa Catarina com endereço na Rua Osmar Cunha, nº 220, Edifício J. J. Cupertino, Centro, CEP XXXXX-100, em Florianópolis/SC, pelos fatos e fundamentos adiante expostos.

1. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

A autora é pessoa simples e com poucos recursos, sendo que qualquer despesa com custas processuais poderá acarretar um prejuízo em sua subsistência e de sua família.

Atualmente exerce a função de professora na rede estadual de ensino, para tanto, acosta a este inicial contracheque. Para corroborar com a sua fragilidade financeira, a autora acosta ainda sua declaração de hipossuficiência econômica, declarando que não possui renda para arcar com as custas processuais

Dessa forma, evidente a situação de hipossuficiência financeira, requer seja concedido os benefícios da Gratuidade da Justiça previsto no artigo 98 do CPC [1].

2. DOS FATOS

A autora inscreveu-se no Concurso Público-Edital nº 01/2019 SAP/SC, convocado pelo Secretário de Estado da Administração Prisional e Socioeducativa do Estado de Santa Catarina destinado a prover vagas para o cargo de Agente de Penitenciário.

A prova objetiva foi realizada em 01 de dezembro de 2019, composta por cem questões.

Entretanto, ao fazer uma análise minuciosa no conteúdo programático previsto no edital, e das questões aplicadas pela banca, a autora percebeu que vários conteúdos foram abordados na prova, sem que ao menos tivesse sido previsto no edital, ou que as questões cobradas pela banca eram dúbias em suas respostas.

Mais precisamente as questões 5, 36, 59, 66 e 88. Quanto as questões 5 e 36 estavam fora do edital, as questões 36 e 66 trouxeram erro material, e a questão 88 considerou a alternativa errada como a correta.

A autora, atualmente encontra-se próxima da classificação, caso consiga a anulação das questões, de forma liminar, sua posição fica entre os classificados podendo assim participar das demais etapas do certame, e garantir a sua vaga com posterior nomeação.

Portanto, tendo em vista a existência de erro teratológico e conteúdo fora do edital, faz-se necessário o ingresso desta demanda, para que o Juízo anule as questões 5, 36, 59, 66 e 88 de forma liminar e determine a sua reclassificação, iniciando o curso de forma imediata, caso esteja dentro das vagas.

3. DAS QUESTÕES A SEREM ANULADAS

Ao fazer uma análise minuciosa de todo o conteúdo programático previsto no edital, e das questões aplicadas pela banca, verificou existência de erro teratológico e questão com conteúdo fora do edital, motivo pelo qual pugna a autora que as questões abaixo sejam anuladas.

Ref. a questão 05

Na questão em análise, a alternativa correta apontada pela banca é a letra que aponta que, no trecho “Para cuidar da nossa vida, precisamos satisfazer nossas necessidades, assim como o faz também qualquer outra espécie de seres vivos”, há uma ideia, respectivamente, de finalidade e de comparação, pois bem, essa ideia de finalidade e comparação são marcadas e atenuadas pelo uso, respectivo, de uma preposição (para) e de uma conjunção (assim como), sem esses termos é impossível o impetrante apontar que a ideia de finalidade e de comparação são presentes no texto.

Dessa forma, o impetrante deveria apresentar domínio das classes de palavras das preposições e das conjunções, em especial seu valor semântico.

Entretanto, ao analisar o rol de conteúdo do Edital nº 001/2019-SAP/SC “Compreensão e interpretação de texto (s). Ortografia oficial. Acentuação gráfica. Flexão nominal e verbal. Pronomes: emprego, forma de tratamento e colocação. Emprego de tempos e modos verbais. Vozes do verbo. Concordância nominal e verbal. Emprego da crase. Pontuação. Classes gramaticais variáveis: substantivo, adjetivo, artigo, numeral, pronome, verbo. Termos integrantes da oração: objeto direto e indireto, agente da passiva e complemento nominal. Redação Oficial: formas de tratamento, tipos de discursos, correspondência oficial”, percebe-se que as únicas classes de palavras a serem exigidas pelos candidatos são os substantivos, adjetivos, artigo, numeral, pronome e verbo, o que indica que preposição e conjunções não são necessárias a este edital.

Além disso, em momento algum do edital, no rol de conteúdos de Língua Portuguesa, a banca cobra relações de sentido e relação entre palavras, o que não abre espaço para que a banca cobre uso e relação de sentido da preposição (para) e da conjunção (assim como).

Dessa forma, identifica-se que a alternativa correta não está contemplada no rol de conteúdos apresentados pelo edital, merecendo ser anulada a questão.

Ref. a questão 36

A questão 36 apresentou o seguinte enunciado, trazendo em seu gabarito a alternativa e como a correta:

COLOCAR A QUESTÃO NA ÍNTEGRA OU O PRINT

Veja que nesta questão foi cobrado o conteúdo foi em relação ao direito do preso de ser ouvido na audiência, em especial ao nome da audiência de custódia prevista nos art. 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos.

Entretanto, tanto a convenção como o pacto sequer estavam previstos no conteúdo do edital. Cumpre destacar uma decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, que deferiu a liminar para anular a referida questão sob a seguinte fundamentação:

É bem verdade que, foi cobrado o conteúdo de 2 (dois) artigos de Tratado e Convenção também não especificados, especialmente em relação ao nome da audiência prevista nos arts. 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, merecendo dessa forma a questão nº 36 ser anulada por extrapolar o conteúdo. (Mandado de Segurança nº XXXXX-80.2019.8.24.0000, julgado em 16/12/2019 – TJ/SC).

Tendo em vista que a banca cobrou do candidato conteúdo sobre a Convenção Interamericana de Direitos Humanos e Pacto dos Direitos Civis e Políticos, sem tal conteúdo estar previsto no edital, requer o impetrante seja anulada a questão e lhe atribuído a pontuação correspondente.

Ref. a questão nº 59

A referida questão considerou como correta a seguinte alternativa:

Tal fato tem previsão na Lei de Tortura, conforme segue:

Art. 1º, § 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

Entretanto, é pacífico o entendimento na doutrina e STJ e STF possuem entendimento firmado que o referido artigo é inconstitucional, portanto, está tacitamente revogado.

A decisão abaixo demonstra claramente o referido entendimento:

DIREITO PENAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NO CRIME DE TORTURA. Não é obrigatório que o condenado por crime de tortura inicie o cumprimento da pena no regime prisional fechado. Dispõe o art. 1º, § 7º, da Lei 9.455/1997 – lei que define os crimes de tortura e dá outras providências – que “O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado”. Entretanto, cumpre ressaltar que o Plenário do STF, ao julgar o HC 111.840-ES (DJe 17.12.2013), afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c/c o art. 59, ambos do CP. Assim, por ser equiparado a crime hediondo, nos termos do art. 2º, caput e § 1º, da Lei 8.072/1990, é evidente que essa interpretação também deve ser aplicada ao crime de tortura, sendo o caso de se desconsiderar a regra disposta no art. 1º, § 7º, da Lei 9.455/1997, que possui a mesma disposição da norma declarada inconstitucional. Cabe esclarecer que, ao adotar essa posição, não se está a violar a Súmula Vinculante n.º 10, do STF, que assim dispõe: “Viola a cláusula de reserva de plenário ( CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. De fato, o entendimento adotado vai ao encontro daquele proferido pelo Plenário do STF, tornando-se desnecessário submeter tal questão ao Órgão Especial desta Corte, nos termos do art. 481, parágrafo único, do CPC: “Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. Portanto, seguindo a orientação adotada pela Suprema Corte, deve-se utilizar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33 c/c o art. 59, ambos do CP e as Súmulas 440 do STJ e 719 do STF. Confiram-se, a propósito, os mencionados verbetes sumulares: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.” (Súmula 440 do STJ) e “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (Súmula 719 do STF). Precedente citado: REsp 1.299.787-PR, Quinta Turma, DJe 3/2/2014. HC 286.925-RR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13/5/2014.

O HC XXXXX/ES foi a decisão que consolidou a inconstitucionalidade do regime inicial fechado para os crimes hediondos e equiparados, por ferir o princípio da individualização de pena, conforme segue:

“Embora com alguma tardança, no julgamento do HC XXXXX/ES, de que foi relator o Min. Dias Toffoli, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. ‘Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado’. De tal sorte, o regime inicial fechado não é de imposição compulsória (STF, HC XXXXX/ES, 1ª T., rel. Min. Dias Toffoli, j. 16-10-2012, DJe n. 220, de 8- 11-2012).

Importante salientar que a própria FEPESE adota corretamente entendimento jurisprudenciais em sua prova, como foi o caso da questão nº 33 de Direitos Humanos.

Portanto, tal alternativa está incorreta de acordo com o ordenamento jurídico vigente.

Neste sentido não é possível, dentre as alternativas possíveis, assinalar a correta, pois apenas o item 1 e 3 estão corretos, e não há alternativa que descreva apenas as afirmativas 1 e 3 como corretas, devendo, portanto, ser anulada a referida questão.

Ref. a questão 66

A questão 66 cobrou do candidato conteúdo acerca da legislação processual penal, contendo o seguinte enunciado e alternativas:

A alternativa divulgada como correta, no gabarito preliminar, considerava a alternativa C, uma vez que se tratava de transcrição literal do artigo 26 do Código de Processo Penal [2].

Contudo, posteriormente a banca divulgou novo gabarito retificando o anterior, considerando então não mais a alternativa C como a correta, mas sim a B, sob a justificativa que a alternativa C não estava recepcionada pela Constituição Federal.

Embora que a Constituição Federal de 1988 tenha revogado o artigo 26 do Código de Processo Penal, oportunidade a qual acrescentou ainda o princípio da oficialidade, a redação atual do Código de Processo Penal ainda mantém a redação literal contida na alternativa C da questão 66.

Verifica-se que no CPP não traz nenhuma observação acerca da revogação deste artigo pela Constituição. Por outro lado, o próprio enunciado foi nítido ao direcionar a questão de acordo com o CPP.

Verifica-se portanto, que a autora simplesmente indicou a alternativa dada como correta à luz do CPP, motivo pelo qual pugna pela manutenção do gabarito preliminar do qual considerou a alternativa C como correta, ou caso este não seja o entendimento do Juízo, que a referida questão seja anulada, atribuindo o respectivo ponto a autora.

Ademais, destaca-se decisão liminar de segundo grau contida nos autos nº XXXXX-63.2020.8.24.0000 a qual dispôs o seguinte; “Este Tribunal de Justiça, de igual norte, veda a interferência do Poder Judiciário na interpretação dada pela banca examinadora de concurso público, permitindo, entretanto, a correção de erro crasso ou teratologia.”

Portanto, diante da demonstração do erro teratológico contido na questão entendeu pelo “provimento parcial ao recurso, para atribuir a pontuação referente à questões de números 33 e 66 ao agravante, com a sua consequente reclassificação.”

Com isso destaca-se que a decisão acima mencionada condiz com o pedido da autora, portanto faz jus a anulação da questão 66.

Ref. a questão 88

A referida questão é apresentada da seguinte forma:

De acordo com o gabarito da questão foi considerado como correto apenas o item “1”.

Entretanto, a Lei de Execução Penal, quando trata sobre este tema em seu artigo 75, descreve o seguinte:

Art. 75. O ocupante do cargo de diretor de estabelecimento deverá satisfazer os seguintes requisitos:

I- ser portador de diploma de nível superior de Direito, ou Psicologia, ou Ciências Sociais, ou Pedagogia, ou Serviços Sociais;

II- possuir experiência administrativa na área;

III- ter idoneidade moral e reconhecida aptidão para o desempenho da função.

Portanto, um dos requisitos para ocupar o cargo de diretor do estabelecimento é possuir diploma de nível superior.

A questão deixou de abordar especificamente quais são os cursos superiores para a ocupação do cargo, mas este motivo não torna a questão incorreta, pois possuir curso superior é um requisito necessário para a ocupação do cargo de diretor do estabelecimento.

Neste sentido, o gabarito da questão não deve ser a alternativa A e sim a alternativa B, que considera os itens 1 e 3 como corretos, devendo, portanto, ser anulado o gabarito da referida questão.

Ante o exposto, requer a anulação da questão.

4. DOS FUNDAMENTOS E PEDIDO LIMINAR

Dentro do ordenamento jurídico brasileiro, a tutela de urgência haverá de ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano [3]

O fumus boni iuris está presente na evidência fática acerca do erro grosseiro contido nas questões 5, 36, 59, 66 e 88, com erro teratológico e questão com conteúdo fora do edital. Ainda, no entendimento pacificado quanto a anulação da questão 66, inclusive já foram proferidas decisões em segundo grau deferindo liminar para aqueles candidatos que pleitearam pela anulação da referida questão.

Para tanto, cita-se decisão de segunda grau anteriormente mencionada, que deferiu liminar, decidindo “dar provimento parcial ao recurso, apenas para atribuir a pontuação referente às questões de números 33 e 66 ao agravante, com a sua consequente reclassificação.”

Já o periculum in mora consubstancia em que, caso não tenha a liminar deferida, a autora não poderá realizar as demais etapas do certame e participar do Curso de Formação. Assim, faz-se necessário toda celeridade que a jurisdição pode conceder para evitar gravoso dano ou risco ao resultado útil do processo.

Assim, pugna a autora que seja liminarmente anuladas as questões 5, 36, 59, 66 e 88, seja classificada em sua colocação final, e convocada para participar das demais etapas do certame.

5. DOS PEDIDOS

Diante do exposto requer:

a) O recebimento da presente ação ordinária e documentos que instruem;

b) A concessão dos benefícios da gratuidade da justiça;

c) Que seja concedida inaudita altera pars a tutela de urgência e que este Juízo anule

as questões 5, 36, 59, 66 e 88;

d) Que seja a autora reclassificada e convocada para participar das demais etapas do certame;

e) Seja garantido a autora a vaga ao cargo após o trânsito em julgado;

f) A notificação das autoridades coatoras nos ternos do art. 7º, I da Lei 12.060/09 [4];

g) A intimação do Ilustre representante do Ministério Público [5];

h) Que ao final, a liminar seja confirmada em Sentença.

Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

São os termos em que pede deferimento.

Passo Fundo/RS, 14 de setembro de 2020.

JANQUIEL DOS SANTOS

OAB/RS xxx

Whatsapp 47 9987-6275

Rol de documentos:

- Procuração;

- Documento de identidade da autora;

- Edital de publicação do concurso;

- Prova realizada pela autora;

- Gabarito definitivo;

- Cartão de resposta da autora;

Documentos para comprovar a hipossuficiência econômica:

- Declaração de hipossuficiência econômica;

- Contracheque.

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[1] Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

[2]Código de Processo Penal l - Art. 26 6. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.

[3]CPC C - Art. 300 0. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

[4] Lei 12.016 6/09 Art. 7o o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

[5] Lei 12.016 6/09 - Art. 12 2. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.