Artigo: A indispensabilidade do advogado e honorários na Justiça do Trabalho Calheiros Bomfim

Benedito Calheiros Bomfim* Anteprojeto da OAB/RJ: Ofensa a princípios constitucionais e infraconstitucionais

Mesmo depois da Constituição /88 (art. 133), do CPC /73 (art. 20), do Código Civil /02 e Estatuto da Advocacia (Lei 8906 /94), continuam a vigir o art. 791 da CLT e a Súmula 219 do Tribunal Superior do Trabalho, com base nos quais consideram-se indevidos honorários sucumbenciais no Judiciário trabalhista.

A negativa de honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho fere os princípios constitucionais da isonomia (art. 5º), da "duração razoável do processo" (art. 5º, LXXVIII,) da essencialidade do advogado "à administração da Justiça" (art. 133), da "ampla defesa" (art. 5º, LV), do "direito ao devido processo legal" (CF , art. 5º , LIV), do "primado do trabalho" e da justiça social (art. 193).

Ao manter, incidentalmente, a vigência do art. 791 da CLT , por entendê-lo compatível com a Carta Política de 1988, o Supremo Tribunal Federal, confirmando entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, adotou uma interpretação, mais que desarrazoada, ultra conservadora - pode-se dizer - de comprometimento político.

Essa mesma hermenêutica levou nossa mais alta Corte de Justiça a interpretar restritivamente o inciso I do art. 1º do Estatuto da Advocacia, ao decidir não ser privativa de advogado a postulação na Justiça do Trabalho, ratificando, assim, a validade do art. 791 da CLT .

Note-se - o que é mais estranho - que esse entendimento cristalizou-se sem que haja na Consolidação das Leis do Trabalho nenhuma vedação à concessão de honorários sucumbenciais. Essa verba veio a ser reconhecida - de maneira restritiva e desvirtuada - pela Lei 5.584 /70, no Titulo da Assistência Judiciário, "a todo aquele, que (assistido por seu Sindicato) perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal" e àquele que provar "que sua situação econômica não permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família" (art. 9).

Prescreve mais o citado diploma legal, no art. 17, que "Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente". Vale dizer: os advogados não são remunerados pelo serviços prestados, e os entes sindicais, dos quais são eles empregados, ainda fazem da assistência judiciária uma fonte de lucro, embora seja esta uma das finalidades estatutárias dos sindicatos.

Data de longe a postulação de associações de advogados trabalhistas e da OAB pela indispensabilidade da presença de advogado nas lides trabalhistas. Basta referir que em 2 de fevereiro de 1982, o Conselho Federal, apreciando o Proc. CP 2.514 /81, do qual foi relator o autor destes comentários, apoiou projeto de Lei do então deputado Fernando Coelho, que alterava o art. 791 da CLT para tornar obrigatória a representação das partes por advogado, nas reclamações trabalhistas. Idêntica reivindicação foi preconizada na Carta de Princípios da IV Encontro Nacional de Advogados Trabalhistas, endossada também pela OAB/Federal.

Por ter sido a denegação de honorários sucumbenciais pacificada, por súmula, na jurisprudência trabalhista, os juizes que julgavam devida essa verba deixaram de resalvar sua opinião pessoal em contrário.

A maioria dos advogados optou por idêntico procedimento, de vez que, uma eventual condenação em honorários advocatícios ensejaria existoso recurso oponível pela parte adversa, alongando desnecessariamente a tramitação do processo.

Admita-se que a persistência da mais alta Corte trabalhista e do Supremo Tribunal na manutenção do jus postulandi, possa não ter viés ou inspiração patronal, mas que favorece o empresariado, incentiva a litigiosidade em detrimento do trabalhador e retarda a tramitação processual, disso não resta a menor dúvida.

E isso na contramão da moderna tendência de todo o direito, que é o de assegurar amplo acesso à Justiça e lhe emprestar celeridade, efetividade e a mais completa garantia de defesa aos jurisdicionados.

Note-se que tal entendimento reforça a inefetividade dos direitos constitucionais assegurados formalmente aos trabalhadores. É que estes, pelo real temor de serem despedidos, só recorrem à Justiça do Trabalho para reclamar a reparação dos direitos sonegados depois de extintos seus contratos de trabalho, quando não raro alguns deles já se encontram prescritos.

A negação da verba honorária tem efeito impactante na Justiça do Trabalho, em cujas pendências uma das partes ? o trabalhador ? é hipossuficiente e os litígios, por envolverem verbas de natureza salarial, relacionam-se com sua sobrevivência e de sua família, enquanto na Justiça comum, cujas pendências envolvem interesses e direitos patrimoniais, tais honorários são devidos.

Há quem pense e diga que a Justiça do Trabalho é uma Justiça de nível inferior, de segunda categoria, por nela não admitir a obrigatoriedade do advogado nem honorários sucumbenciais.

Gênese e papel histórico do jus postulandi

Quando da instalação da Justiça do Trabalho em 1941, ainda sob a esfera administrativa, deferiu-se às partes o direito de, pessoalmente, reclamar, defender-se, recorrer e acompanhar a causa até final.

Essa prerrogativa ( jus postulandi ) conferida aos litigantes justificava-se por então se tratar de uma Justiça administrativa, dotada de um sistema processual oral, concentrado, simples, informal e gratuita, além de que a ela eram submetidos, quase exclusivamente, casos triviais, corriqueiros, tais como indenização por despedida injusta, horas extraordinárias, tempo de serviço, salário, férias, anotação de carteira, relação de emprego.

A composição das antigas Juntas de Conciliação e Julgamento incluía juizes classistas, leigos em direito, cuja representação veio a ser posteriormente extinta. Na jurisprudência do primeiro decênio da Justiça do Trabalho, raramente são encontradas decisões fundamentadas em normas de direito processual comum, embora formalmente fosse admissível sua aplicação subsidiária.

Tão singelos eram os procedimentos da nova Justiça, que, nos primeiros períodos, as reclamações eram formuladas, em sua grande maioria, verbalmente, pela própria parte, perante o Distribuidor, o qual as reduzia a termo e fornecia "ao interessado um recibo do qual constarão, essencialmente, o nome do reclamante e do reclamado, data da distribuição, o objeto da reclamação" e o juízo ao qual foi distribuída". Portando tal papeleta, o reclamante dirigia-se à Secretaria da Junta, e daí já saia ciente do dia e hora da audiência. Os arts. 783 a 788 da CLT , que dispõem sobre tais procedimentos, não foram revogadas nem alterados, embora, tais práticas sejam hoje exceção, um anacronismo.

Essa simplicidade e informalidade permitiam que as partes se auto-representassem. Nos primórdios da Justiça do Trabalho, o presidente da Junta, costumava suprir, na própria audiência, as deficiências e erros da reclamação, já sumariamente reduzida a termo. Se o pedido continha erros demasiadamente grosseiros, a ponto de não comportar correção, era sumariamente arquivado. A jurisprudência desse período, por isso mesmo, excepcionalmente registra o verbete" Inépcia da Inicial ". No"Dicionário de Decisões Trabalhistas"de 1955, p.ex., não aparece uma única ementa sobre esse tema e raramente outro de natureza processual civil.

Hipertrofia e formalização da Justiça doTrabalho

Ocorre, porém, que a Justiça do Trabalho, sob o influxo da industrialização, do desenvolvimento econômico, social e cultural do país, cresceu, expandiu-se, hipertrofiou-se, formalizou-se, solenizou-se, tornou-se enfim técnica e complexa. Compõem hoje o Judiciário trabalhista mais de 1.000 Varas do Trabalho e por ele, anualmente, tramitam 2 milhões de processos.

Por não existir Código de Direito Material nem Processual do Trabalho, a Justiça do Trabalho passou a adotar, supletivamente, a legislação processual e material civil, tributária, comercial, administrativa, penal, naquilo em que a CLT fosse omissa, desde que com esta compatível.

A própria Consolidação das Leis do Trabalho , ao longo de sua vigência, sofreu cerca de mil alterações, nos caput de seus artigos, parágrafos, incisos, alíneas. Tornou-se árduo aos próprios advogados acompanhar as incessantes mudanças da legislação trabalhista e a extensa e cambiante jurisprudência de seus tribunais, com suas súmulas, orientações jurisprudenciais, precedentes normativos.

A Justiça do Trabalho, em síntese, não apenas assimilou os procedimentos do direito processual comum, como também os vícios da Justiça comum, com seus formalismos, procedimentos, rituais, solenidade, com o que se tornou técnica e complexa.. Adotou institutos como a ação rescisória, tutela antecipada, pré-executividade, ação de atentado, consignatória, reconvenção, assedio sexual, dano moral, requisito de transcendência no recurso de revista, intervenção de terceiro, denunciação da lide, litispendência, ação monitoria, desconsideração da pessoa jurídica, mandado de segurança, recurso adesivo, habeas corpus.

Diante dessa pletora de inovações, a desafiarem até profissionais experientes, sustentar que o trabalhador está apto, possui capacidade técnica para postular e se defender pessoalmente, utilizar os recursos processuais disponíveis, entender os aludidos institutos processuais, atuar em liquidação de sentença, com as implicações jurídicas desta, beira a falta de bom senso, a irracionalidade, o absurdo.

Nessas circunstâncias, o jus postulandi, que funcionou originariamente como uma meio prático, eficaz e imediato de o empregado e o pequeno e micro empregador defenderem-se, e verem reconhecidos seus direitos, tornou-se, já de algum tempo, inviável, especialmente se exercitado pelo trabalhador. E, se praticado o jus postulandi, sê-lo- ia em desfavor deste, inclusive porque o empregador excepcionalmente apresenta-se desassistido de advogado, desequilibrando a situação das partes.

É fácil imaginar a incapacidade técnica do empregado, bem como do pequeno e micro empresário, que constituem a grande maioria do patronato, para, pessoalmente, insurgir-se contra cerceamento de defesa, interpor recursos, observar prazos, oferecer contra-razões, sustentar oralmente o apelo.

Em boa fé ou sã consciência, alguém pode achar que qualquer desses litigantes, máxime o empregado, tenha capacidade técnica de, ainda que com o mínimo de proveito, se desincumbir de tais encargos processuais? Trata-se de uma prerrogativa que, originariamente destinada a proteger as partes, com o passar do tempo reverteu contra seus interesses, notadamente do trabalhador, ao qual, principalmente, visava a proteger.

O jus postulandi constituiu um instituto adequado, justo, útil e necessário para a época, mas já cumpriu, e talvez bem, seu papel histórico, não mais se justificando sua manutenção.

Depois que a CF/88 estabeleceu ser"o Advogado indispensável à administração da Justiça", sem excluir dessa regra a Justiça do Trabalho, não há mais como admitir possa a parte postular e defender-se pessoalmente. Se a Carta Magna não excetou a Justiça do Trabalho da regra geral que prescreve ser o advogado indispensável à atuação da Justiça, não é mais possível restringir nem, muito menos, criar exceção a esse princípio. Não se pode ler"o advogado é indispensável à administração da Justiça, exceto na Justiça do Trabalho", onde está escrito na Constituição , simplesmente,"O advogado é indispensável à administração da Justiça".

Incompatibilidade do art. 791 /CLT com o art. 133 /CF

O que é inadmissível é, em sã consciência, negar a evidência de contradição entre os artigos 791 /CLT , que considera facultativa, opcional, a assistência de advogado, e o art. 133 da CF , que prescreve ser o"Advogado indispensável à administração da Justiça". O preceito da Lei Maior, como se vê, não excetuou dessa regra genérica e obrigatória a Justiça do Trabalho. Sem essa expressa exclusão, não pode a CLT dispor em contrário, ou seja, que nesse ramo especializado do Judiciário a intervenção do advogado é prescindível.

Nesse conflito entre um preceito constitucional e outro infraconstitucional, qual deve prevalecer? A resposta, por óbvia, esta sim, é dispensável.

Tão flagrante é a incompatibilidade entre as duas normas, de hierarquia diversa, que isso se torna visível até aos olhos de qualquer leigo. Se um dispositivo de lei é incompatível com Constituição , o dever do juiz, no mínimo, é negar-lhe aplicação.

O jus postulandi, hoje, não passa de uma obsolescências, de uma ficção jurídica encravada na lei, que sobrevive graças ao conservadorismo dos tribunais de cúpula. A assistência jurídica opcional nos Juizados Especiais Cíveis e Criminais e nos Federais não justifica que também o seja na Justiça do Trabalho.

- A uma, porque a competência deles está limitada ao máximo de 40 e 60 salários mínimos; respectivamente.

- A duas, porque são regidos por um sistema processual especial, extremamente simples, prático, informal, inadmitindo-se intervenção de terceiro nem reconvenção.- A três, porque de suas decisões é admissível unicamente recurso para o próprio Juizado, a ser julgado por uma Turma composta de juízes de 1º grau, caso em que é obrigatória a representação por advogado.

Leve-se em conta mais que os Juizados Especiais" são providos por juízes togados e leigos ", competentes para conhecer de" causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante procedimentos oral e sumaríssimo "(CF , art. 98). De sua alçada, além disso, são excluídas, entre outras causas, a de natureza alimentar. Trata-se. pois, de instituições judiciais com sistema , composição, alcance e estrutura diferenciados.

Comentando o art. 133 da CF/88 , José Afonso da Silva observa que"o princípio da essencialidade do advogado na administração da Justiça é agora mais rígido, parecendo, pois, não mais se admitir postulação judicial por leigos, mesmo em causa própria, salvo falta de advogado que o faça". (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editores, 9ª edição, pág. 510).

Ao restringir os honorários de sucumbência aos casos em que o reclamante, percebendo dobro do salário mínimo, está assistido pelo Sindicato e, ainda mais, fazendo reverter ao ente sindical os honorários, a jurisprudência trabalhista, está, por outro lado, criando óbice ao acesso à Justiça, o que contravém o art. 5º, XXXV, da Carta Maior. E, ao atribuir ao assalariado o ônus dos honorários de seu advogado particular, além de incentivar a litigiosidade por parte do empregador atenta, de outra parte, contra o principio da gratuidade que informa a Justiça do Trabalho.

A negativa de honorários e o Código Civil

Ademais, obrigado a desembolsar dinheiro para honorários de seu advogado particular, retirado do montante reconhecido por sentença judicial, a reparação obtida pelo trabalhador, conquanto considerada de natureza alimentar, é parcial, incompleta. Embora compelido a recorrer à Justiça, para fazer prevalecer a lei e o contrato de trabalho inadimplido pelo empresário, que lhe sonegou verbas a que tinha direito, e depois de vê-las reconhecidos em juízo após anos de tramitação, ainda assim só receberá parte da reparação pecuniária, porque terá de destinar parcela da mesma ao pagamento do advogado de sua confiança, que teve de constituir.

Esse desfalque dos direitos do pleiteante contraria o art. 389 do atual Código Civil (de aplicação subsidiária à Justiça do Trabalho), o qual dispõe que, não sendo cumprida a obrigação, o devedor responde"por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado".

Por sua vez, o art. 404 do mesmo Código estatui que as perdas e danos nas obrigações de pagamento em dinheiro compreendem" juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional ". Se, para obter a recomposição do prejuízo sofrido o reclamante teve de contratar profissional, é irrecusável o direito de ser integralmente ressarcido por quem o levou à contratação de advogado.

De outra parte, sabendo-se desonerado de honorários de sucumbência, o empregador sente-se estimulado a sonegar direitos trabalhistas, a litigar, resistir e protelar a solução final do pleito, com o que aumenta a quantidade de reclamações, tornando, em conseqüência, mais congestionado e mais lento o Judiciário trabalhista.

Com o assim proceder, contraria a garantia constitucional da" duração razoável do processo ", o que também implica dificultar o acesso à Justiça. Pois a morosidade, não apenas traz prejuízo ao Judiciário e ao trabalhador, mas, muitas vezes, induz este a desistir de ingressar na Justiça, quando não a firmar acordo lesivo a seus interesses.

Demais disso, reconhecer honorários sucumbenciais ao trabalhador quando pleiteia e vence na Justiça comum, e não fazê-lo na Justiça do Trabalho, na qual o objeto do pedido é de natureza alimentar, além de gritante incongruência e injustiça, contravém o princípio constitucional da isonomia.

O direito subjetivo da parte de, na Justiça do Trabalho, contratar os serviços do profissional de sua confiança ? como ressalta o magistrado trabalhista Francisco C. Lima Filho" integra o núcleo essencial do direito fundamental de acesso à justiça que pressupõe uma defesa efetiva como constitucionalmente garantido no inciso XXXV, do art. 5º, do Texto de 1988 ".

Não se objete que, se extinto o direito de auto-representação das partes, o reclamante, quando sucumbente, seria onerado com honorários advocatícios, uma vez que, segundo o inciso LXXIV do art. 5º da CF , comprovada o estado de pobreza, estaria ele isento de tal ônus, isso para não falar no benefício das Leis 1.060 /50 e 7.115 /83.

Inexiste vedação legal à concessão de honorários

Acresce que ? como assinala também o juiz trabalhista Marcelo Luis de Souza Ferreira ?"não há na lei expressa vedação à concessão de honorários advocatícios para os casos de assistência por advogado particular nem tampouco dispositivo que afaste do Direito do Trabalho o princípio da plena reparação de danos (...).

Desta forma, a se entender que o art. 16 da Lei 5.584 /70 restringe a concessão de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho às hipóteses de assistência judiciária, estamos diante de uma interpretação ampliativa (...) contrária aos princípios de direito material e processual do trabalho, pois vem em flagrante prejuízo do trabalhador, impondo-lhe o ônus de suportar sozinho os custos da assistência profissional necessária".

Mais ainda ? aduzimos ? a recusa à concessão da verba honorária neutraliza o princípio basilar de toda a legislação do trabalho, a qual, para contrabalançar a superioridade econômica do empregador, outorga superioridade jurídica ao assalariado. Com o transferir tal ônus a este, retira-se o caráter tutelar e protecionista do trabalhador que informa o Direito do Trabalho..

Em seus lúcidos comentários ao art. 791 da CLT , em 1960, já observava, com propriedade, o mestre Victor Russumano:

"A prática nos tem demonstrado que, ao menos no Brasil, não é aconselhável o sistema. O índice intelectual do empregado e do empregador não é, entre nós, suficientemente alto para que eles compreendam, sem certas dificuldades, as razões de ser da Justiça do Trabalho, as suas atribuições de aplicar aos fatos uma lei protecionista do trabalhador, mas interpretada com imparcialidade. Por outro lado, o direito judiciário está subordinado aos princípios e aos postulados medulares de toda a ciência jurídica, que fogem à compreensão dos leigos. É sempre um ramo do direito positivo com regras abundantes e que demandam análises de hermeneuta, por mais simples que queriam ser. O resultado disso tudo é que a parte que comparece sem procurador, nos feitos trabalhistas, recai em uma inferioridade processual assombrosa. Muitas vezes o juiz sente que a parte está com o direito a seu favor. A própria alegação do interessado, entretanto, põe por terra a sua pretensão, porque mal fundamentada, mal articulada, mal explicada e, sobretudo, mal defendida. Na condução da prova, o problema se acentua e se agrava. E todos sabemos que a decisão depende do que os autos revelarem e que os autos revelam o que está provado. Não há porque fugirmos, no processo trabalhista, às linhas mestras da nossa formação jurídica. Devemos tornar obrigatória a presença do procurador legalmente constituído, em todas as ações de competência da Justiça do Trabalho, quer para o empregado, quer para o empregador"(Comentários a CLT , Vol. IV, 5ª edição, pág. 1350, ed. José Konfino).

Acontece mais que, após a Emenda Constitucional 45 /04, que ampliou a competência da Justiça do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho, através da InstruçãoNormativa nº 27 , de 22.02.2005, admitiu honorários de sucumbência nas lides decorrentes da relação de trabalho. Evidencia-se, assim, novamente, tratamento desigual e discriminatório, e, desta vez, na mesma Justiça, com quebra frontal do princípio constitucional da isonomia.

Entre os Enunciados aprovados na Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, realizada na sede do Tribunal Superior do Trabalho, em novembro de 2007, com a participação de magistrados, advogados e associações trabalhistas, aprovou-se o de nº 79, com este teor:"Honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho. As partes, em reclamatória trabalhista, e nas demais ações da competência da Justiça do Trabalho, na forma da lei, têm direito a demandar em juízo através de procurador de sua livre escolha, forte no princípio da isonomia (art. 5º , caput, da Constituição da Republica Federativa do Brasil), sendo, em tal caso, devidos os honorários de sucumbência, exceto quando a parte sucumbente estiver ao abrigo do benefício da justiça gratuita". Sem a verba honorária, repise-se, a reparação não será completa, plena.

Destarte, pode-se afirmar que os honorários advocatícios não decorrem apenas do estatuído no Código Civil , consoante o princípio da reparação integral do dano (art. 944 do mesmo Estatuto), mas principalmente da regra constitucional da indispensabilidade do advogado em qualquer Juízo e do caráter tutelar do trabalhador que informa a CLT .

Defrontamo-nos, pois, com este paradoxo: enquanto na Justiça comum adotam-se medidas, entre elas a redução de recursos e súmula vinculante, visando à agilização da tramitação processual, na Justiça do Trabalho, que, por sua natureza e destinação deveria ser a mais célere, incentiva-se a litigiosidade, mediante a desoneração de honorários sucumbenciais em benefício precípuo do empregador.

Alguns juízes e Tribunais Regionais, ultimamente, vêm reconhecendo a indispensabilidade do advogado e honorários na Justiça do Trabalho. É, pois, chegado o momento de varrer a obsoleta, ultrapassada figura do jus postulandi.

Anteprojeto de lei instituindo honorários de sucumbência

Diante de tão significativas mudanças e transformações, próprias do dinamismo do Direito do Trabalho, reacende-se a velha polêmica, que parecia adormecida, sobre a auto-representação na Justiça do Trabalho.

Entre as iniciativas visando a por termo à controvérsia, inclui-se a da OAB/RJ, que criou uma Comissão de Honorários de Sucumbência na Justiça do Trabalho, presidida pelo Conselheiro Nicola Piraino e integrada pelo Min. Arnaldo Süssekind e o autor do presente estudo.

Essa comissão acaba de elaborar anteprojeto de lei, a ser submetido à Seccional da OAB, instituindo honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho, assim redigido:

Lei nº.........., de.............. Dá nova redação a disposição da CLT .Art. 1º - Os artigos 839 e 876 da Consolidação das Leis do Trabalho passam a viger com a seguinte redação:"Art. 839 ? A reclamação será apresentada: a)- por advogado legalmente habilitado, que poderá também atuar em causa própria.b)- pelo Ministério Público do Trabalho."Art. 876 ?...§ 1º - Serão devidos honorários de sucumbência ao advogado que patrocinou a demanda judicial, fixados entre 10% (dez por cento) a 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, e, ao arbítrio do Juiz, será estipulado valor monetário indenizatório sob igual título, nas causas de valor inestimável. § 2º - Fica vedada a condenação recíproca e proporcional da sucumbência. § 3º - Os honorários advocatícios serão devidos pelo vencido, exceto se este for beneficiário de gratuidade de justiça. § 4º - No caso de assistência processual por advogado de entidade sindical, os honorários de sucumbência, pagos pelo vencido, serão revertidos ao profissional que patrocinou e atuou na causa. § 5º - Serão executados ex-officio os créditos previdenciários resultantes de condenação ou homologação de acordo. § 6º - Ficam revogados o 791 da CLT e os arts. 16 e 18 da Lei 5.584 , de 26 de junho de 1970 e demais dispositivos incompatíveis com a presente Lei. Art. 2º - Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação.

*Benedito Calheiros Bomfim é ex-presidente da Associação Carioca de Advogados Trabalhistas e do Instituto dos Advogados Brasileiros e Membro Integrante da Academia Nacional de Direito do Trabalho e da Comissão de Honorários de Sucumbência da OAB/RJ.