Juiz autoriza conversão de união estável em casamento em Piracicaba, mas processo é remetido à CGJ-SP em razão de recurso do MP

Ministério Público do Estado de São Paulo

Autos de Habilitação de Casamento Por Conversão de União Estável

Nº 936 - Livro 12 - Folha 078

Partes: PASCOAL FERREIRA COSTA JUNIOR

MARCELINO AGOSTINI DE CAMPOS

MM. Juiz:

Trata-se de habilitação de casamento, por conversão de união estável, proposto por Pascoal Ferreira Costa Junior e Marcelino Agostini de Campos, com base no artigo 1726 do Código Civil.

Nos termos do artigo 1526, parágrafo único do Código Civil, vem o Ministério Público impugnar a presente habilitação, requerendo seja a mesma submetida ao juízo para decisão.

Nosso ordenamento jurídico, através do Código Civil, prevê em seus artigos 1511 a 1582 a figura jurídica do casamento .

Segundo se observa dos artigos 1514 e 1517 do Código Civil, o casamento é figura jurídica que se destina a união do homem e da mulher para constituição de uma família.

De outro lado, prevê o nosso Código Civil, através dos artigos 1723 a 1727, a figura jurídica da união estável .

Embora a união estável , segundo o referido artigo 1726 do Código Civil, possa ser convertida em casamento , a verdade é que se tratam de figuras jurídicas absolutamente distintas.

Sendo assim, observando- se atentamente a decisão STF a respeito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277-7, documento em anexo, cujo relator foi o Exmo. Sr. Ministro AYRES BRITO, nota-se que a decisão menciona apenas a figura jurídica da união estável , silenciando-se a respeito da figura jurídica do casamento . Nesse sentido:

Obrigatório o reconhecimento, no Brasil, da união entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituição da união estável (grifo nosso) entre homem e mulher; que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis (grifo nosso) estendem-se aos companheiros nas uniões (grifo nosso) entre pessoas do mesmo sexo.

Verifica-se que o STF, no referido julgamento, menciona por diversas vezes os dizeres união estável, uniões estáveis e uniões , não se referindo nenhuma vez ao casamento ou cônjuges .

Sendo a união estável e o casamento figuras jurídicas distintas e, tendo o STF citado apenas a união estável e nenhuma vez o casamento em seu julgamento, fica implícito que foi reconhecida no Brasil a possibilidade de pessoas do mesmo sexo se unirem através da união estável , mas não através do casamento , pois, se assim não fosse, teria o STF mencionado expressamente na

referida decisão a figura jurídica do casamento , o que não ocorreu.

Desta forma, não havendo previsão legal, ou jurisprudencial para que pessoas do mesmo sexo se unam através do casamento , fica impugnada a presente habilitação de casamento que pretende a união em matrimonio de duas pessoas do mesmo sexo, masculino.

Piracicaba, 15 de julho de 2011.

Fábio Salem Carvalho

Promotor de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

São Paulo

Corregedoria Permanente do Registro Civil

5ª Vara Cível de Piracicaba

Vistos.

O ilustre representante do Ministério Público apresentou impugnação a presente habilitação de casamento, sob o fundamento de que os requerentes são pessoas do mesmo sexo, masculino, e que seria requisito do casamento a diferença de sexos.

Submetida a habilitação a apreciação deste juízo corregedor permanente, nos termos do § único do art. 1.526 do Código Civil, DECIDO .

Respeitadas as ponderações do digno Promotor de Justiça, a habilitação deve ser deferida.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277/DF e da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 132/RJ, que foi conhecida como Ação Direta de Inconsti­tucionalidade, decidiu por dez votos a zero, com efeito vinculante, declarar a obrigatoriedade de reconhecimento, como entidade familiar, da união entre pessoas do mesmo sexo, estendendo-lhe os mesmos direitos e deveres de companheiros heterossexuais nas uniões estáveis, estabelecidos no Código Civil.

Do erudito voto do Ministro Celso de Mello, extraem-se as seguintes passagens, elucidativas do alcance da decisão:

“Por isso, Senhor Presidente, é que se impõe proclamar, agora mais do que nunca, que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica par motivo de sua orientação sexual. Isso significa que também os homossexuais têm o direito de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orienta ao sexual. Essa afirmação, mais do que simples proclama ao retórica, traduz o reconhecimento, que emerge do quadro das liberdades públicas, de que o Estado não pode adotar medidas nem formular prescrições normativas que provoquem, por efeito de seu conteúdo discriminatório, a exclusão jurídica de grupos, minoritários ou não, que integram a comunhão nacional. Incumbe, por isso mesmo, a esta Suprema Corte, considerada a natureza eminentemente constitucional dessa clausula impeditiva de tratamento discriminatório, velar pela integridade dessa proclama ao, pais, em assim agindo, o Supremo Tribunal Federal, ao proferir este julgamento - que já se mostra impregnado de densa significa ao histórica -, estará viabilizando a plena realiza ao dos valores da liberdade, da igualdade e da não-discriminação, que representam fundamentos essenciais à configuração ao de uma sociedade verdadeiramente democrática.

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“O art. 226, § 3º da Lei Fundamental constitui típica norma de inclusão que legitima a qualifica ao da união estável homoafetiva como entidade familiar De outro lado, Senhor Presidente, convencem-me, inteiramente, as razões excelentemente expostas pelo eminente Relator, no ponto em que supera a alega ao de que o § 3º do art. 226 da Constituição Federal impediria o acolhimento do pedido. Também não vislumbro, no texto normativo da Constitui ao, no que concerne ao reconhecimento da proteção do Estado as uniões entre pessoas do mesmo sexo, a existência de lacuna voluntaria ou consciente (NORBERTO BOBBIO, "Teoria do Ordenamento Jurídico", p. 143/145, item n. 7, 1989, UnB/Polis), de caráter axiológico, cuja constatação, evidenciadora de um "silencio eloquente", poderia comprometer a interpretação exposta neste voto, no sentido de que a união estável homoafetiva qualifica-se, constitucionalmente, "como entidade familiar" (CF, art. 226, § 3). Extremamente precisa, quanto a esse aspecto, a autorizada observação de DANIEL SARMENTO ("Casamento e União Estável entre Pessoas do mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais","in"lgualdade, Diferença e Direitos Humanos", p.619/659, 649/652, 2008, Lumen Juris), cuja lição, apoiando-se em consistente interpretação sistemática e teleológica do art. 226, § 3º da Constituição, corretamente enuncia o exato sentido da norma constitucional em referencia:"Um obstáculo bastante invocado contra a possibilidade de reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo é a redação do art. 226, § 3º, da Constituição, segundo o qual 'para o efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.' Os adversários da medida alegam que o preceito em questão teria barrado a possibilidade do reconhecimento da união homoafetiva no Brasil, pelo menos enquanto não fosse aprovada emenda alterando o texto constitucional. Contudo, o argumento, que se apega exclusivamente na literalidade do texto, não procede. Com efeito, sabe-se que a Constituição, em que pese o seu caráter compromissório, não é apenas um amontado de normas isoladas. Pelo contrario, trata-se de um sistema aberto de princípios e regras, em que cada um dos elementos deve ser compreendido a luz dos demais. A noção de sistema traduz-se num importantíssimo principio de hermenêutica constitucional, que é o da unidade da Constituição. (...). No sistema constitucional, existem princípios fundamentais que desempenham um valor mais destacado no sistema, compondo a sua estrutura básica. (...). No caso brasileiro, em é preciso muito esforço exegético para identifica-los. O constituinte já tratou de fazê-lo no Titulo I da Carta, que se intitula exatamente 'Dos Princípios Fundamentais'. E é lá que vão ser recolhidas as clausulas essenciais para a nossa empreitada hermenêutica: princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado Democrático de Direito, da construção de uma sociedade livre, justa e solidaria, livre de preconceitos e discriminações, dentre outros. Estes vetores apontam firmemente no sentido de que a exegese das normas setoriais da Constituição - como o nosso § 3º do art. 226 -, deve buscar a inclusão e não a exclusão dos estigmatizados; a emancipação dos grupos vulneráveis e não a perenização do preconceito e da desigualdade. (...) Da leitura do enunciado normativo reproduzido, verifica-se que ele assegurou expressamente o reconhecimento da união estável entre homem e mulher, mas nada disse sobre a união civil dos homossexuais. Esta ausência de referência não significa, porem, silencio eloquente da Constituição. O fato de que o texto omitiu qualquer alusão à união entre pessoas do mesmo sexo não implica, necessariamente, que a Constituição não assegure o seu reconhecimento. Não bastasse, o elemento teleológico da interpretação constitucional também não é compatível com a leitura do art. 226, § 3da Constituição, segundo a qual do referido preceito decorreria, 'a contrario sensu', o banimento constitucional da união entre pessoas do mesmo sexo. Com efeito, o referido preceito foi inserido no texto constitucional no afã de proteger os companheiros das uniões não matrimonializadas, coroando um processo histórico que teve inicio na jurisprudência cível, e que se voltava a inclusão social e a superação do preconceito. Por isso, é um contrassenso interpretar este dispositivo constitucional, que se destina a 'inclusão', como uma clausula de exclusão social, que tenha como efeito discriminar os homossexuais."(grifei) O eminente Professor (e Advogado) Luís Roberto Barroso, par sua vez, expondo esse mesmo entendimento e ao também afastar a objeção fundada na estrita literalidade do texto normativo inscrito no § 3º do art. 226 da Constituição (que se refere a união estável" entre o homem e a mulher "), expendeu, a meu juízo, considerações que corretamente enfatizam que essa alusão a diversidade de gênero"não traduz uma vedação de extensão do mesmo regime as relações homoafetivas", pois - segundo assinala esse ilustre jurista -,"Extrair desse preceito tal consequência seria desvirtuar a sua natureza: a de uma norma de inclusão. De fato, ela foi introduzida na Constituição para superar a discriminação que, historicamente, incidira sabre as relações entre homem e mulher que não decorressem do casamento"(grifei). E aduz, ainda, em seu douto magistério:"Insista-se, para que não haja margem a duvida: não tem pertinência a invocação do argumento de que o emprego da expressão 'união estável entre o homem e a mulher' importa, 'a contrario sensu', em proibição a extensão do mesmo regime a uma outra hipótese. Tal norma foi o ponto culminante de uma longa evolução que levou à equiparação entre companheira e esposa. Nela não se pode vislumbrar uma restrição - e uma restrição preconceituosa - de direito. Seria como condenar alguém com base na lei de anistia. O Código Civil, por sua vez, contem apenas uma norma de reprodução, na parte em que se refere a homem e mulher, e não uma norma de exclusão. Exclusão que, de resto, seria inconstitucional."(grifei) Nessa perspectiva, Senhor Presidente, entendo que a extensão, as uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável a união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito a busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da Republica (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador a qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar".

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"Assim como e inconstitucional punir, perseguir ou impedir o acesso dos homossexuais a bens socioculturais e é igualmente inconstitucional excluir essa parcela de cidadãos do direito à segurança em suas relações afetivas. São irrelevantes, do ponto de vista jurídico, as opiniões morais ou religiosas que condenam as relações homossexuais. Ainda que tais opiniões constituíssem o pensamento hegemônico hoje nos órgãos políticos representativos (...), nem a maioria, nem mesmo a unanimidade dessas opiniões, esta acima da Constituição. Nesse passo, o Poder Judiciário assume sua mais importante função: a de atuar como poder contramajoritário; de proteger as minorias contra imposições desarrazoadas ou indignas das maiorias. Ao assegurar a parcela minoritária da população o direito de não se submeter à maioria, o Poder Judiciário revela sua verdadeira força no equilíbrio entre os poderes e na função como garante dos direitos fundamentais.” (grifei)

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Com efeito, a partir do momento em que a Constituição Federal reconheceu o amor como o principal elemento formador da entidade familiar não-matrimonializada, alçou a afetividade amorosa a condição de principia constitucional implícita, que pode ser extraído em função do art. 5º, § 2º, da CF/1988, que permite o reconhecimento de princípios implícitos par decorrentes dos demais princípios e do sistema constitucional (a/em dos tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil faça parte). Essa evolução social quanta a compreensão da família elevou o afeto a condição de principia jurídico oriundo da dignidade da pessoa humana no que tange as relações familiares, vista que estas, para garantirem o direito a felicidade e a uma vida digna (inerentes a dignidade humana), precisam ser pautadas pelo afeto e não par meras formalidades como a do Casamento civil. Assim, 'o principia do afeto e um principio constitucional implícito, decorrente da dignidade da pessoa humana e, ainda, da própria união estável� , que tem, nele, o principal elemento para reconhecimento do 'status' jurídico-familiar de uniões não-matrimonializadas." (grifei).

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Nem se alegue, finalmente, no caso ora em exame, a ocorrência de eventual ativismo judicial exercido pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente porque, dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário, de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da Republica, muitas vezes transgredida e desrespeitada, como na espécie, par pura e simples omissão dos poderes públicos. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e ao adotar medidas que objetivam restaurar a Constituição violada pela inercia dos poderes do Estado, nada mais faz senão cumprir a sua missão constitucional e demonstrar, com esse gesto: o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da Republica. Praticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas pela Corte Suprema em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos a Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade.

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Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao faze-lo, julgo procedente a presente ação constitucional, para, com efeito vinculante, declarar a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da união entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher, alem de também reconhecer, com idêntica eficácia vinculante, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendem-se aos companheiros na união entre pessoas do mesmo sexo. É o meu voto".

Essa decisão do Supremo Tribunal Federal, repita-se, têm eficácia contra todos e efeito vinculante, como estabelece o § único do art. 28 da Lei 9.868/1999, ou seja, seu cumprimento não pode ser recusado por outros órgãos do Poder Judiciário ou pela Administração Pública.

Embora o STF não tenha afirmado expressamente a possibilidade da conversão da união homoafetiva em casamento, parece estar evidenciada pelo teor da fundamenta ao supra, pois:

a) a união homoafetiva se aplicam os mesmos direitos da união heterossexual, e dentre esses direitos se inclui o de pedir conversão em casamento, nos termos do art. 226, § 3º, da Constituição Federal, e art. 1.726 do Código Civil;

b) a veda ao do casamento em razão da diferença de sexos acarretaria discriminação pela lei em desfavor de parceiros homoafetivos, o que representaria viola ao aos valores da liberdade, da igualdade e da não­discriminação afirmados pelo STF;

c) a eventual inferência de que a Constituição exigiria, no art. 226, casamento entre homem e mulher, ainda que sem explicitar tal requisito não significaria vedação ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, pois, no caso em que a diferença de sexo e explicitada, como se da no dispositivo relativo a união estável, o STF assentou que não era norma excludente de direitos, interpretação que deve ser estendida a disposição constitucional referente ao casamento, por identidade de razoes;

d) se o afeto e o principal elemento a caracterizar entidades familiares, consoante a orientação adotada pelo STF nesse julgamento, e não a formalidade do casamento civil, não se justifica impedir o acesso de pessoas do mesmo sexo, que pretendem formar família, ao instrumento jurídico representado pelo casamento, que excede em vantagens a união estável, justamente por conferir maior segurança jurídica aos nubentes, em termos da data do enlace, pela disciplina mais minuciosa dos direitos e deveres em seu desenrolar, quanto ao regramento de eventual dissolução etc.

Em suma, e respeitadas às opiniões divergentes, entendo que a decisão do STF, de caráter vinculante, embora tenha se referido a extensão dos direitos das uniões estáveis heteroafetivas as uniões homoafetivas, só pode ser interpretada como a autorizar, também, a conversão dessas uniões homoafetivas em casamento, única interpretação viável, segundo entendo, a assegurar cumprimento aos princípios constitucionais afirmados nesse julgado.

Pelo exposto, REJEITO a impugnação, autorizando a conversão da união estável em casamento.

Int.

Piracicaba, 20 de julho de 2011.

MAURO ANTONINI

Juiz de Direito

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO CORREGEDOR PERMANENTE

Autos de Habilitação de Casamento por Conversão de União Estável

Nº 936 - Livro 12 - Folha 078

Partes: PASCOAL FERREIRA COSTA JUNIOR

MARCELINO AGOSTINI DE CAMPOS

O Promotor de Justiça que esta subscreve, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, não se conformando com a r. decisão proferida a fls. 20/23 Vº, vem dela recorrer com base nas Normas de Serviço da E. Corregedoria Geral da Justiça, para que os autos sejam remetidos àquele órgão para analise do recurso em anexo.

Termos em que, pede deferimento.

Piracicaba, 21 de julho de 2011.

Fábio Salem Carvalho

Promotor de Justiça

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Autos de Habilitação de Casamento por Conversão de União Estável

Nº 936 - Livro 12 - Folha 078

Partes: PASCOAL FERREIRA COSTA JUNIOR

MARCELINO AGOSTINI DE CAMPOS

Razões de Recurso do Ministério Público,

Exmo. Sr. Dr. Corregedor Geral de Justiça

Trata-se de impugnação apresentada pelo Ministério Público, ora recorrente, a presente habilitação de Casamento, sob o fundamento de que os requerentes, por serem pessoas do mesmo sexo, masculino, não preenchem os requisitos legais para o seu deferimento.

Em sua decisão, o Nobre Magistrado de Primeiro Grau deferiu a presente habilitação, com base no julgamento do STF, que, por dez votos a zero, com efeito vinculante, declarou a obrigatoriedade de reconhecimento, como entidade familiar, da união entre pessoas, do mesmo, sexo, estendendo-lhe os mesmos direitos e deveres de companheiros heterossexuais nas uniões estáveis, estabelecidos no Código Civil.

Não obstante o inegável saber jurídico do Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito prolator da decisão ora atacada, data máxima vênia , entendo deva ser a mesma reformada a fim de que seja indeferida a presente habilitação.

Segundo a decisão agora em analise, a decisão do STF, de caráter vinculante, embora tenha se referido à extensão dos direitos das uniões estáveis heteroafetivas às uniões homoafetivas, só pode ser interpretada como a autorizar, também, a conversão dessas uniões homoafetivas em casamento, única interpretação viável, segundo entendo, a assegurar cumprimento aos princípios afirmados nesse julgado .

Ou seja, nos termos da decisão recorrida, embora não tenha sido expressamente mencionado a figura jurídica do casamento no referido julgado do STF, tendo em vista o teor das fundamentações dos votos dos Ministros daquela E. Corte, teria ficado evidenciada a intenção da nossa Suprema Corte em estender também ao casamento , a força vinculante daquela decisão.

Tal entendimento, a meu ver e com o devido respeito, não deve prosperar.

Como já dito anteriormente, o nosso Código Civil prevê duas figuras jurídicas distintas, o casamento e a união estável .

Sendo o STF composto por Ministros da mais alta qualificação, é certo que os mesmos conhecem exatamente a diferença entre as figuras jurídicas do casamento e da união estável .

Desta forma, fica evidente, pelo menos ao meu ver, que, ao proferir um julgamento da importância do proferido nos autos da ADI 4277-7, referidos Ministros não iam ter por objetivo que tal decisão tivesse que ser presumida ou interpretada de maneiras diversas, muito pelo contrario, como tem efeito vinculante, a intenção é de que a mesma fosse de uma clareza cristalina, o que de fato o foi, visto que, em nenhum momento refere-se a casamento , mas apenas a união estável .

Portanto, não ha que se falar em interpretação extensiva ou restritiva, devemos apenas nos apegar ao que foi efetivamente dito e escrito pelos Ministros do STF no julgamento da ADI 4277-7, ou seja, que a partir de agora obrigatório o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Caso os Ministros prolatores daquela decisão vinculante quisessem, de fato, estender aos homossexuais a possibilidade de se unirem em casamento , teriam mencionado isso expressamente em seus votos, utilizando-se da palavra casamento , que não é jurídica, ou gramaticalmente, sinônima de união estável , o que não ocorreu.

Ante todo o exposto, não havendo previsão legal ou jurisprudencial para que pessoas do mesmo sexo se unam através do casamento , aguarda-se o provimento do presente recurso a fim de que se reforme a decisão ora atacada, a fim de que seja indeferida a presente habilitação de casamento que pretende a união em matrimonio de duas pessoas do mesmo sexo, masculino.

Piracicaba, 16 de março de 2011.

Fábio Salem Carvalho

Promotor de Justiça

CONCLUSÃO

Em 22 de julho de 2011, faço estes autos conclusos ao Exmo. Sr. Dr. Mauro Antonini, MM, Juiz de Direito Corregedor Permanente deste Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais �- 1º Subdistrito.

José Flávio C. Mendes

OFICIAL

O parágrafo 2º do art. 67 da Lei de Registros Publicos previa que a decisão do Juízo Corregedor, em procedimento de habilitação de casamento, apreciando impugnação do Ministério Público, não comportaria recurso. O Código Civil de 2002, no entanto, tratando do mesmo tema em seu art. 1.526, parágrafo único, incluído pela Lei 12.133/2009, não reproduziu a mesma previsão de não cabimento de recurso. Sendo lei mais nova, prevalece sobre a anterior. Em consequência, recebo o recurso do representante do Ministério Público nos efeitos devolutivo e suspensivo. O Oficial do Registro Civil deverá intimar os habilitantes para que, querendo, por meio de advogado, apresentem contrarrazões no prazo de 15 dias. Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, encaminhem-se os autos a Egrégia Corregedoria Geral de Justiça deste Estado.

Int.

Piracicaba, 26 de julho de 2011

MAURO ANTONINI

Juiz de Direito