STF Fev23 - Prisão Domiciliar Flexibilizada para Mãe de Menor de 12 anos - Acompanhamento Escolar

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS 221.097 PE RNAMBUCO

RELATOR : MIN. ANDRÉ MENDONÇA

DECISÃO

HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. LAVAGEM DE DINHEIRO. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE MENOR COM IDADE INFERIOR A 12 ANOS. FLEXIBILIZAÇÃO. VIABILIDADE, NO CASO. CONCESSÃO DA ORDEM, EM PARTE.

1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 744.522/PE.

2. Colhe-se dos autos que a paciente foi denunciada ante a suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput , e 35, c/c o 40, inc. IV, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação armada para esse fim), art. 1º da Lei nº 9.613, de 1998 (lavagem de dinheiro), e arts. 1º, § 1º, e 2º , da Lei nº 12.850, de 2013 (integração de organização criminosa), encontrando-se, desde 10/05/2021, em prisão domiciliar, por se tratar de única responsável pelos cuidados de sua filha, com idade inferior a 12 anos.

3. Inconformada, a defesa protocolou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça, que denegou a ordem. Contra esse ato, formalizou a impetração no STJ.

4. O impetrante articula viável a flexibilização das regras da prisão domiciliar. Alega necessidade de acompanhamento da vida escolar da filha da paciente. Articula com a viabilidade de levar sua filha menor de 12 anos na escola nos respectivos horários (saída de casa às 7h para escola e retornando às 7h30, e nova saída de casa para escola às 11h e retornando às 11h30). Frisa que o pai da menor se encontra encarcerado, impossibilitado de realizar o sustento de sua prole, recaindo a responsabilidade sobre a paciente. Salienta encontrar-se recolhida no domicílio há mais de 280 dias, sem histórico de violação das condições impostas.

5. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a flexibilização da prisão domiciliar, permitindo-se a saída da residência para as finalidades articuladas.

É o relatório.

Decido.

6. De início, convém destacar a alteração legislativa promovida no art. 318 do Código de Processo Penal, pela Lei nº 13.257, de 2016, que estendeu as hipóteses de substituição da prisão preventiva pela domiciliar em favor de gestantes ou mãe de filhos menores de 12 anos incompletos. Eis o conteúdo dos incs. IV e V e parágrafo único do dispositivo:

"Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela

domiciliar quando o agente for:

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

(...)

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo." (grifos nossos).

7. Posteriormente, com advento da Lei nº 13.769, de 2018, acrescentou-se os arts. 318-A e 318-B no referido diploma legal, reforçando a tendência legislativa de excepcionar o tratamento quando se tratar de preventiva imposta às mulheres que forem gestantes, mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência, desde que: "I- não tenham cometido crime com violência ou grave ameaça; II - não tenham cometido crime contra seu filho ou dependente" .

8. Sobre o tema, a Segunda Turma desta Corte, no Habeas Corpus Coletivo nº 143.641/SP, reconheceu as especificidades que envolvem o encarceramento feminino no Brasil. O voto condutor do acórdão, da lavra do eminente Ministro Ricardo Lewandowski, assinalou que o art. 318, incs. IV e V, se aplica a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, enquanto durar tais condições, com ressalva aos casos de crimes praticados por elas com violência ou grave ameaça, contra seus descendentes, ou em situações excepcionais, que devem ser fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. In verbis:

"(...) Em face de todo o exposto, concedo a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício .

Estendo a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas no parágrafo acima .

Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão .

Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP".

( HC nº 143.641/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20/02/2018, p. 09/10/2018, grifos nossos).

9. Com efeito, observa-se que o instituto da prisão domiciliar visa, sobretudo, à proteção dos interesses dos menores sob a orientação de princípios consagrados na Constituição da Republica, bem como

dispostos na Lei nº 8.069, de 1990 ( Estatuto da Criança e do Adolescente), frente aos reflexos negativos que o ambiente prisional pode causar à saúde física e psicológica da criança.

10. Outrossim, ressalta-se a consonância do acórdão supramencionado com as recomendações de tratados internacionais de direitos humanos que o Estado brasileiro se obrigou a cumprir, de modo particular, as regras mínimas para o tratamento de mulher presa e medidas não privativas de liberdade para as mulheres em conflito com a lei - Regras de Bangkok (Resolução nº 2010/16, de 22 de julho de 2010, das Nações Unidas). Citam-se:

Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok)

(...)

"Regra 52. 1. A decisão do momento de separação da mãe de seu filho deverá ser feita caso a caso e fundada no melhor interesse da criança, no âmbito da legislação nacional pertinente.

(...)

Regra 64. Penas não privativas de liberdade para as mulheres gestantes e mulheres com filhos/as dependentes serão preferidas sempre que for possível e apropriado, sendo a pena de prisão considerada apenas quando o crime for grave ou violento ou a mulher representar ameaça contínua, sempre velando pelo melhor interesse do/a filho/a ou filhos/as e assegurando as diligências adequadas para seu cuidado."

11. Compreendendo as raízes constitucionais da inovação legislativa, aludimos a trecho de decisão proferida pelo e. Ministro Gilmar Mendes,

ao apreciar pleito de conversão de prisão preventiva em domiciliar, com fulcro nos mesmos preceitos:

"São inúmeros os dispositivos constitucionais que tutelam a família, e, especificamente, a infância e a maternidade , entre os quais destaco os artigos 6º e 226 que alçam a família à condição de base da sociedade e o artigo 227, o qual consagra a proteção integral, com absoluta prioridade, de crianças, adolescentes e aos jovens.

No entanto, apesar dessa ampla consagração formal, os direitos das mães e das crianças encarceradas mantêm-se sistematicamente violados, fazendo com que se repitam pleitos de substituição de prisões preventivas por prisões cautelares.

O cerne do problema reside na aplicação do art. 318 do CPP, merecendo destaque a alteração recentemente trazida pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei 13.257/2016), que entrou em vigor em março de 2016, tornando ainda mais amplas as hipóteses de substituição da prisão domiciliar, dando-lhe a seguinte redação:

(...)

De antemão, reconheço que a aplicação da norma mereça comedimento e diligência, verificando-se as peculiaridades de cada caso, de modo que não se instaure uma imunidade de mães à prisão preventiva. Contudo, é preciso destacar que a ratio do dispositivo está, acima de tudo, na proteção integral das crianças envolvidas. Esse deve ser, portanto, o ponto de partida do aplicador da norma .

(...)

Quanto ao caso em tela, não obstante as circunstâncias em que foi praticado o delito, a concessão da prisão domiciliar encontra amparo legal na proteção à maternidade e à infância, como também na dignidade da pessoa humana, porquanto prioriza- se o bem-estar dos menores.

Registro, também, que, por diversas vezes, a Segunda Turma do STF tem concedido habeas corpus para substituir a prisão preventiva de pacientes gestantes e lactantes por prisão domiciliar ( HC 134.104/SP, de minha relatoria, DJe 19.8.2016; HC 134.069/DF, de minha relatoria, DJe 1º.8.2016; HC 133.177/SP, de minha relatoria, DJe 1º.8.2016; HC 131.760/SP, de minha relatoria, DJe 13.5.2016; HC 130.152/SP, de minha relatoria, DJe 1º.2.2016; HC 128.381/SP, de minha relatoria, DJe 1º.7.2015)."

( HC nº 157.563/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08/06/2018, p. 13/06/2018; grifos nossos).

12. Cumpre esclarecer que a custódia domiciliar, com previsão no art. 318 do Código de Processo Penal, foi inserida em tópico distinto daquele pertinente às medidas cautelares diversas da prisão (Capítulo V, arts. 319 e 230). Consoante abalizada doutrina, "isso significa que a prisão domiciliar é considerada pelo legislador como uma forma de prisão preventiva domiciliar e não como medida cautelar alternativa à prisão" . (LIMA, Renato Brasileiro de. In: Manual de Processo Penal . 3a ed. JusPodivm. p. 996).

13. No caso dos autos, verifica-se que a paciente, por ser indispensável no cuidado de filha menor de 12 anos de idade incompletos, se encontra em prisão domiciliar desde 10/05/2021, sem que haja notícia de qualquer violação das condições impostas, contando, nos dias atuais, com mais de 1 ano e 8 meses. Em 11/04/2022, o Ministério Público estadual se manifestou de maneira favorável ao pleito (e-doc. 02). Ao que se releva, a medida foi adotada de maneira proporcional, adequada e idônea em relação à natureza e ao grau das exigências cautelares na espécie.

14. O Tribunal de origem, ao denegar a ordem em habeas corpus , concluiu não demonstrada prova pré-constituída acerca do impacto negativo na vida da criança e sobre a necessidade de trabalho para sustento da prole, concluindo ser a flexibilização temerária à aludida cautelaridade, por subsistir risco à ordem pública e à reiteração delitiva. Vejamos trecho que interessa:

"Argumenta a Procuradoria de Justiça em matéria criminal, à luz dos princípios da razoabilidade, da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança, que a flexibilização da regra da prisão domiciliar, em relação às idas à escola, não se revela atentatório à cautelaridade que orienta a prisão domiciliar, sobretudo diante do histórico de fiel cumprimento, por parte da paciente, das regras então estabelecidas.

Todavia, entendo que não há nos autos do presente HC prova pré-constituída que dê respaldo à experiência de sofrimento ou alteração comportamental da menor, sendo que a declaração de ID 20165790 apenas atesta que a mãe

‘sempre foi presente na vida escolar da sua filha XXXXXXXX, acompanhando seu desenvolvimento, sua entrada e saída da escola, possibilitando um estreitamento afetivo muito prazeroso na vida cotidiana de XXXXXXXXXX’.

Cuido, pois, não ser razoável à aludida cautelaridade que impõe o presente caso. Afinal, subsiste a necessidade de se resguardar a ordem pública e evitar a reiteração delitiva por parte da ora paciente, contra a qual existem, no processo originário, indícios suficientes participação ativa da ORCRIM, dissimulando o patrimônio oriundo de tráfico de drogas através da lavagem de capitais .

Ademais, o transporte à instituição de ensino, como bem pontuado pelo magistrado a quo, pode ocorrer através de pessoas interpostas ou serviços de transporte de aluno, os quais são facilmente contratados nas mais diversas cidades do estado.

Friso, ainda, que a participação da ora paciente na vida escolar da criança não se adstringe ao espaço físico da escola; a prisão domiciliar imposta permite o convívio da genitora nos processos de aprendizagem nas tarefas trazidas para casa.

Sobre a necessidade de trabalho para sustento da prole, também não trouxe o impetrante provas ou, sequer, argumentos para lastrear a necessidade financeira familiar, ensejadora da flexibilização do horário de recolhimento domiciliar requerido (das 22h às 6h).

A concessão da ordem para a paciente transitar pelas ruas, mesmo que em trajeto previamente definido e com monitoramento eletrônico, se mostra temerária .

In casu, devido ao grande o número de denunciados no processo nº 0 000100-61.2021.8.17.0230, alguns dos quais se encontram em liberdade, outros foragidos, impossível evitar a comunicação, bem como impedir prática de novos crimes que possam favorecer a organização criminosa investigada ou atrapalhar a futura aplicação de lei penal .

Mantenho, assim, todos os termos da decisão do primeiro grau que determinou a prisão domiciliar da ora recorrente (...)"

(e-doc. 7, p. 5-6, grifos nossos).

15. A par da demonstrada adequação-necessidade da prisão domiciliar, a flexibilização das regras impostas, para possibilitar o acompanhamento do cotidiano escolar da criança, não parece comprometer os fins que justificaram sua adoção. As circunstâncias, in casu, mostram-se razoáveis para permitir regras com saída controlada

específica destinada a garantir o direito de levar a filha à escola - matriculada regularmente em instituição educacional (e-doc. 05). Entendo que tal situação não coloca em risco a cautelaridade de que se reveste a prisão domiciliar. Isso se revigora ante o histórico de fiel cumprimento das condições estabelecidas por período significativo de tempo.

16. A possibilidade de flexibilização das regras impostas na prisão domiciliar , a fim de garantir à mulher beneficiária os cuidados com lar e filhos, se coaduna com a verdadeira essência do instituto que, do contrário, acolhendo apenas regras excessivamente rigorosas, comprometeria sua finalidade precípua. Nessa linha, cito decisão de lavra do e. Ministro Ricardo Lewandowski:

"(...) C onsiderando que porcentagem significativa das mulheres presas é, também, a única responsável pelos cuidados do lar, as condições da prisão domiciliar têm de refletir essa realidade: à mulher presa em domicílio devem ser garantidos os direitos de levar os filhos à escola, exercer seu trabalho, ainda que informal, adquirir remédios, víveres, cuidar da saúde, da educação e da manutenção de todos os que dela dependem.

Essa foi a ratio da modificação legislativa implementada pelo Estatuto da Primeira Infância. Condições excessivamente rigorosas para o exercício da prisão domiciliar subvertem essa lógica.

Ressalto que entender diferentemente incentiva o ingresso ou o retorno ao tráfico de drogas, que pode ser executado mesmo sem sair da residência.

Assim, a prisão domiciliar, que deve ser flexível, compreenderá:

(i) Recolhimento à residência das 22 horas às 6 horas, salvo na hipótese de trabalho noturno; (ii) Apresentar-se, bimestralmente, em juízo; (iii) Não alterar seu endereço sem

prévia comunicação ao juízo; e (iv) Não frequentar locais onde haja venda de bebidas alcoólicas.

A noto, por fim, que, ante a necessária flexibilização das condições a serem impostas às beneficiárias desta modalidade de prisão domiciliar, desnecessário será o uso da tornozeleira eletrônica. A fiscalização do cumprimento do decreto deverá ser feita pelo próprio juízo natural da causa, que, na eventualidade do descumprimento das regras impostas, poderá advertir, em primeiro momento, a paciente, ou mesmo revogar a prisão domiciliar, após obrigatória audiência de justificação, nos casos que reputar graves."

( HC nº 171.832/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26/06/2019, p. 28/06/2019; grifos nossos).

17. Já quanto à postulação para desempenhar trabalho, ainda que informal, não há nos autos nenhuma comprovação, seja acerca do tipo de trabalho a ser desempenhado ou de proposta concreta de emprego.

18. Ante o exposto, concedo a ordem, em parte, com base no art. 192 do RISTF, apenas para determinar a flexibilização das regras da prisão domiciliar , a fim de compreender autorização para a paciente levar sua filha menor de 12 anos à escola, nos respectivos horários: saída de casa às 7h para a escola, retornando às 7h30, e nova saída de casa para a escola às 11h, retornando às 11h30, mantidas as demais condições já impostas .

19. Não obstante, deixo registrado que eventuais apreciações e decisões relativas à regularidade do cumprimento do regime ora definido deverão ser tomadas no âmbito do juízo competente na origem.

20. Comunique-se, com urgência, ao Juízo de Direito da Comarca

de Barreiros/PE (processo nº 000100-61.2021.8.17.0230).

Publique-se. Brasília, 8 de fevereiro de 2023.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA

Relator

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(STF - HC: 221097 PE, Relator: ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 08/02/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08/02/2023 PUBLIC 09/02/2023)