STJ - H.C. de Ofício em REsp - Dosimetria da Pena Tráfico

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O STJ, em HC de Ofício em REsp, afastou a valoração negativa da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime; determinou a aplicação da fração de 1/6 para a atenuante da confissão espontânea; e reconheceu a presença do bis in idem, determinando que o Tribunal de origem proceda a uma nova dosimetria da pena:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO DEFICIENTE DA DECISÃO DE INADMISSÃO NA ORIGEM. INOBSERVÂNCIA DO COMANDO LEGAL INSERTO NOS ARTS. 932, III, DO CPC E 253, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO RISTJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. O agravo que não rebate especificamente os fundamentos utilizados para inadmitir o especial atrai a incidência da Súmula nº 182/STJ. 2. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidade relativa à dosimetria da pena imposta, sendo necessária a concessão de habeas corpus quanto a esse aspecto. 3. Agravo regimental improvido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para afastar a valoração negativa da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime; determinar a aplicação da fração de 1/6 para a atenuante da confissão espontânea; e reconhecer a presença do bis in idem, determinando que o Tribunal de origem proceda a uma nova dosimetria da pena, levando em consideração os termos explicitados. (STJ; AgRg-AREsp 1.946.013; Proc. 2021/0242256-4; ES; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 26/10/2021; DJE 05/11/2021)

No VOTO CONDUDOR, as explicações:

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (RELATOR):

(...)

Contudo, apesar de não prosperarem os argumentos defendidos pelo

agravante, verifico a existência de ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, a ser corrigida de ofício, por meio de habeas corpus.

Da análise dos autos, verifica-se que o ora agravante foi condenado

à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao

pagamento de 650 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n.

11.343/2006 (apreensão de 4.694 kg de crack).

Não se mostra idônea a fundamentação lançada na sentença – e

corroborada pelo Tribunal local - para a majoração da pena-base, no tocante à

culpabilidade, aos motivos e às consequências do crime (fls. 369/370):

[...] Considerando a culpabilidade do agente, agindo com dolo, sendo certo

que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez

mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime

em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas,

movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades,

encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem

entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal; antecedentes, há de ser

considerado primário; conduta social, não esclarecida; personalidade, que

não pode ser aferida, face a ausência de laudo psicológico firmado por

profissional habilitado; motivos, que, na essência, visam ao lucro rápido e

fácil; circunstâncias, que não favorecem, considerando a apreensão de

vultosa quantidade de “crack”, de alto valor de mercado, eis que, segundo

pelo próprio fora declarado, pela venda de ½ quilo da substância auferiria R$

9.000,00; consequências, desfavoráveis, com disseminação de droga e

perniciosa à sociedade e a situação financeira do réu, mediana, estando

amparado por patrono particular. [...]

A assertiva referente à culpabilidade do agente - agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do

crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas,

movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades,

encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem

entenderem -, bem como às consequências do crime - desfavoráveis, com

disseminação de droga perniciosa à sociedade, e a situação financeira do réu,

mediana, estando amparado por patrono particular -, por serem vagas e

genéricas, não constituem elementos idôneos à exasperação da pena-base,

pois dissociadas de elementos fáticos aptos a demonstrarem a gravidade

concreta do delito.

Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.657.417/ES, Ministro Jorge Mussi,

Quinta Turma, DJe 19/12/2019; HC n. 466.740/PE, Ministra Laurita Vaz, Sexta

Turma, DJe 19/12/2018; HC n. 450.352/PE, Ministro Reynaldo Soares da

Fonseca, Quinta Turma, DJe 10/12/2018, e HC n. 422.413/SE, Ministra Maria

Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 12/4/2018.

Mostra-se igualmente incorreta a valoração dos motivos do crime,

porquanto o Juízo singular se valeu de circunstância inerente ao tipo penal ora

violado para justificar a exasperação da pena-base: o lucro rápido e fácil.

Veja-se o AgRg no AREsp n. 1.796.538/PR, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma,

DJe 29/4/2021 e o EDcl no AgRg no AREsp n. 1.704.093/ES, Ministro Nefi

Cordeiro, Sexta Turma, DJe 16/11/2020.

Em relação à segunda fase, constata-se que a pena foi reduzida em

apenas 3 meses, não tendo sido observado o patamar de 1/6 (fl. 370):

[...] Incide a atenuante da confissão, de modo que reduzo-lhe a pena

aplicada em 03 (três) meses, atingindo-se, então, SEIS ANOS E TRÊS

MESES DE RECLUSÃO sem alteração da pena de multa, por reputá-la

suficiente aos critérios de prevenção geral/especial da pena [...]

Ao contrário do consignado no acórdão impugnado, o entendimento

firmado por este Superior Tribunal é no sentido de que a aplicação de fração

diversa da de 1/6, pelo reconhecimento de agravantes e/ou de atenuantes

genéricas, exige motivação concreta e idônea, o que não ocorreu no caso.

Nesse sentido: HC n. 614.998/PE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta

Turma, DJe 20/10/2020; AgRg no AREsp n. 1.630.565/MG, Ministra Laurita Vaz,

Sexta Turma, DJe 29/6/2020; AgRg no AREsp n. 1.688.698/TO, Ministro

Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 23/6/2020; HC n. 492.801/MS,

Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 17/6/2019, entre outros.

Logo, mostra-se desproporcional a redução da pena intermediária

operada pela instância ordinária, em razão do reconhecimento da atenuante da

confissão, já que não foi declinada nenhuma justificativa idônea para que a

redução fosse operada no patamar de 1/6, contrariando, com isso, a

jurisprudência consolidada desta Corte.

Quanto ao redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se

que, em sede recursal, o Tribunal de Justiça manteve a conclusão da sentença,

de não incidência da referida causa de diminuição de pena, conforme se

observa da seguinte passagem do acórdão recorrido (fls. 541/543 - grifo nosso):

[...] No tocante a redução da pena-base, inicialmente, cobra relevo

esclarecer que a jurisprudência deste Colegiado se inclina na direção de que

"deve a reprimenda se afastar do mínimo legal quando houver circunstâncias

desfavoráveis ao agente" (Apelação Criminal 11140132728, Rel. Des. Adalto

Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, DJ 17/07/2015), valendo lembrar

que, mesmo que "as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao recorrente, a

redução da pena base não deve alcançar o mínimo legal, haja vista droga

apreendida" (Apelação Criminal 0035657-15.2012.8.08.0024. Primeira

Câmara Criminal. Rel. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho. DJ

28/02/2014).

Logo, ainda que, a primeira vista, o conjunto das circunstâncias judiciais

milite em favor do recorrente, há que se ter em mente que o artigo 42 da Lei

nº 11.343/2006 impõe que o julgador considere, com preponderância sobre o

previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, a

personalidade e a conduta social do agente.

No caso em apreço, a quantidade e natureza das drogas, a saber,

4.694Kg (quatro quilos seiscentos e noventa e quatro gramas) de

crack, já é fundamento suficiente para afastar a pena base do mínimo

Iegal, fazendo da referida exasperação, algo proporcional, dada às

particularidades do caso concreto e a pena abstrata imposta ao tipo penal (05

a 15 anos de reclusão).

Ademais, analisando a sentença condenatória, constato que as

circunstâncias judiciais do recorrente não lhe são totalmente favoráveis, fato

que, do mesmo modo, por si só, também impede a fixação da pena-base no

mínimo legal.

Assim sendo, levando-se em conta que a pena abstrata para o crime de

tráfico de drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, considero que a

pena-base fixada pelo magistrado singular se amolda perfeitamente aos

feitos em questão.

No que toca à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º

da Lei nº 11.343/2006, relembro que a incidência do § 4º, do artigo 33, da Lei

nº 11.343/06 pressupõe comprovação da primariedade e dos bons

antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades criminosas ou

integre organização criminosa. Preenchidos esses requisitos, o magistrado

sentenciante deve reduzir a pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois

terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem

como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga

apreendida.

No caso focado, como bem ponderou o douto magistrado "tem-se

que o acusado mantinha em depósito vultuosa quantidade de drogas,

as quais não de seriam confiadas a mero participante eventual movimento,

sendo, pois, de se reconhecer que, embora sem comprovação da

estabilidade permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da lei

em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para

não dizer inexistente, a atuação" autônoma "no escalonado regime imposto

pelo Tráfico de entorpecentes e seus chefes", circunstância que pois descarta

configura a possibilidade de redução da pena, pois configura sua

habitualidade na prática delitiva.

[...]

Todavia, segundo o reiterado posicionamento jurisprudencial desta

Corte, a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga

apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para

descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena,

configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso

Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo

Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). Afora isso, a

utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado

somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras

circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do

agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa (REsp n.

1.887.511/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe

1º/7/2021).

Na hipótese, a natureza e a quantidade da droga apreendida (4.694

kg de crack) foram consideradas na primeira fase da dosimetria para elevar a

pena-base. Logo, não poderá tal fator ser também utilizado como parâmetro para

afastar o redutor ora perseguido, em respeito ao princípio do non bis in idem.

Veja-se: AgRg no HC n. 674.478/PR, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,

Quinta Turma, DJe 30/8/2021 e AgRg no HC n. 542.208/SP, Ministro Antonio

Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 2/3/2021.

Logo, deve o Tribunal de origem proceder a uma nova fixação da

reprimenda do agravante, com a utilização da quantidade e qualidade da droga

em apenas uma das fases da dosimetria, devendo, ainda, observar o patamar de

1/6 na redução da pena intermediária.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental de Douglas

Vieira Monteiro de Oliveira. Concedo, entretanto, habeas corpus de ofício, para:

afastar a valoração negativa da culpabilidade, dos motivos e das consequências

do crime; determinar a aplicação da fração de 1/6 para a atenuante da confissão

espontânea; e reconhecer a presença do bis in idem, determinando que o

Tribunal de origem proceda a uma nova dosimetria da pena, levando em

consideração os termos acima explicitados.