STJ Mar23 - Crime de Licitação - Absolvição - Inicial não descreveu qual seria o prejuízo

RECURSO ESPECIAL Nº 1908209 - SE (2020/0320274-7) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

DECISÃO XXXXXXXXXXXXXX interpõe recurso especial, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que negou provimento à Apelação Criminal n. 0000018-57.2017.4.05.8501. Em suas razões, alega a insurgente, em síntese, a violação dos art. 619 do Código de Processo Penal, pois mesmo após a oposição de embargos de declaração, o Tribunal de origem deixou de se manifestar a respeito das teses defensivas de que a ré era a empresária exclusiva das bandas contratadas e de ausência de dolo específico de causar dano ao erário. Sustenta, ainda, violação do art. 89, caput e parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993, ao argumento de que deve ser reconhecida a atipicidade da conduta imputada à recorrente, ante a ausência de prejuízo e de dolo específico de causar dano ao erário. Contrarrazoado e admitido o recurso especial, foram os autos ao Ministério Público Federal, que se manifestou pelo seu não conhecimento (fls. 1.020-1.022). Decido.

De início, logo em relação à alegada violação do art. 89, caput e parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993, a qual se encontra devidamente prequestionada, observo que o recurso procede. No particular, assinalo que o acolhimento da aventada ausência de demonstração do prejuízo ao erário, per si, é suficiente para o desate da controvérsia, visto que implica a desconstituição de todas as decisões das instâncias ordinárias. Com efeito, já na denúncia, que imputou à ré a prática do delito previsto no art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993, não verifico a descrição do prejuízo ao erário, essencial nesse tipo de crime (fls. 692-694):

XXXXXXXXXX, ex-prefeito, dolosamente, no Município de Nossa Senhora dos Dores/SE, entre os meses de agosto e setembro de 2009, deixou de realizar procedimento licitatório (inexigibilidade) fora das hipóteses previstas na Lei nº 8.666/93 (art. 25, III), paro contratar, por 175.000,00 (cento e setenta e cinco mil reais), diretamente a empresa (XXXXXXXXXXX (CNPJ nº 266.723.245-34), administrada de fato e de direito por XXXXXXXXXX, beneficiária direta da inexigibilidade, com o objetivo de realizar o evento "Portal do Sertão Fest 2009", financiado com recursos do Ministério do Turismo. De acordo com o IPL nº 0265/2012, no dia 01 setembro de 2009, o denunciado XXXXXXXXXXXs deu início ao procedimento de inexigibilidade de licitação nº 10/2009 (fls. 03 e 110, apenso I, volume 2 - numeração do MPF e fls. 05 e 112, apenso II - numeração da CGU, todas do IPL em anexo), em favor da empresa XXXXXXXXXXXXX, para que esta, na condição de intermediária, realizasse a contratação direta de diversas bandas musicais que se apresentariam no evento nos dias 18, 19 e 20 de setembro de 2009, naquele Município. Ciente de que não havia prazo hábil para realizar procedimento licitatório para a contrafação de todos os artistas que se apresentariam, o ex-prefeito resolveu contratar diretamente a empresa (fls. 126/133, apenso II - numeração da CGU, do IPL em anexo), alegando a hipótese de inexigibilidade prevista no art. 25, III, da Lei nº 8.666/93 (que exige a exclusividade duradoura dos serviços prestados). Na verdade, a XXXXXXX LTDA detinha a exclusividade das bandas musicais apenas para os dias da festa (fs. 08 e 29/106, apenso I, volume 02, do IPL nº 0265/2012 - numeração do MPF). Ainda, a CGU constatou, analisando a licitação, indícios sérios de que o certame foi montado: (a) a solicitação encaminhada pela Secretária de Cultura e Turismo com vistas à contratação direta da empresa denunciada, a justificativa elaborada pela Comissão Permanente de Licitação (CPL) para dispensa do certame, a chancela do ex-alcaide, bem como que a emissão da respectiva certidão - afixada, posteriormente, no quadro de avisos da Prefeitura de Nossa Senhora das Dores/SE - ocorreram todas elas, num único dia, a saber, em 28/08/2009 (fls. 03, 06/07 e 107, apenso I, volume 02, do IPL em anexo - numeração do MPF); (b) a proposta orçamentária emitida pela AXXXXXXXXXXXXXXXLTDA ocorreu em data posterior, isto é, apenas em 30/08/2009 (fl. 08, apenso I, volume 02, do 1PL em anexo - numeração do MPF); (c) o Parecer Jurídico que optou pela inexigibilidade do certame foi lançado no dia 31/08/2009 (fl. 108/109, apenso I, volume 02, do IPL em anexo - numeração do MPF) e ¡dl o Termo de Adjudicação do objeto licitado, o contrato firmado e, ainda, a Nota de Empenho foram subscritos no dia 01/09/2009 (fls. 110, 124/131 e 134, apenso I, volume 02, do IPL em anexo - numeração do MPF). Ve-se, do exposto, que XXXXXXXXXXXXXX optou por dispensar o certame licitatório apenas em razão do exíguo lapso de tempo que dispunha a municipalidade para contratação dos artistas, tanto que a prática dos atos em espécie ocorreu no curto espaço de 05 (cinco) dias. Outrossim, a pesquisa prévia no mercado, voltada à análise dos preços comumente praticados, sequer fora realizada, fato que demonstra evidente prejuízo aos cofres públicos de onde restou favorecida a empresa capitaneada por EXXXXXXXXX (in casu, a AXXXXXXX LTDA). Assim é que AXXXXXXXXXX praticou o crime do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, enquanto que EXXXXXXXX, o crime do art. 89, parágrafo único, desse mesmo diploma legislativo.

A sentença condenatória, por sua vez, não indicou, objetivamente, o dolo específico da acusada e nem o prejuízo causado ao erário (fls. 815-819 e 808, destaquei):

[...] O Município de Nossa Senhora das Dores/SE celebrou convênio nº9455/2009 com o Ministério do Turismo, para realizar evento artístico denominado "Portal do Sertão Fest 2009". Ocorre que a partir da fiscalização da CGU, constatou-se que o procedimento de inexigibilidade de licitação durou apenas 4 (quatro) dias, isto é, de 28/08/2009 a 01/09/2009. Nesse interstício, a Secretaria de Cultura e Turismo apresentou ao Prefeito e também réu XXXXXXXa justificativa de inexigibilidade de licitação no dia 28/08/2009, informando o valor de R$ 175.000,00 (fl. 234 do Apenso I, Vol. II - mídia f. 309), ou seja, anteriormente à proposta de orçamento com idêntico valor, divulgada no dia 30/09/2009 pela empresa contratada (fl. 239 do Apenso I, Vol. II - mídia f. 309). Tal circunstância denuncia o prévio acerto de valores antes mesmo que a empresa contratada tivesse previsto as despesas para a realização do evento. No mínimo, a sucessão de atos administrativos foi atropelada, quando não invertida, maculando, assim, a lisura do procedimento administrativo. A ré EXXXXXXXX, dona da empresa AXXXXXXXe, confirmou que é procedimento de praxe no meio artístico a apresentação de cartas de exclusividade para data específica, como meio de facilitar a contratação (link à f. 468). Em sua defesa, afirmou que as testemunhas comprovaram ser ela empresária exclusiva das bandas no período em que houve o evento, não havendo possibilidade de serem as bandas contratadas por outro empresário. A tese não pode ser aceita. A testemunha de defesa XXXXXXXXXXXX afirmou ser o proprietário da banda contratada "Forró Brasil" e que a empresa AVXXXXXXXX detinha exclusividade da banda para o evento, contudo, conforme Contrato de Cessão Exclusiva à f. 79, do Apenso II, Volume único, mídia f. 309, a exclusividade para representar direta ou indiretamente em todo o território nacional e internacional a banda era da empresária XXXXXXXXXXXXX. O testemunho de AXXXXXXXXXXX, proprietário da banda "Fogo na Saia" seguiu a tese da defesa, no sentido de que a ré detinha exclusividade, contudo esclarece que a ré comprava os shows com antecedência. A testemunha JXXXXXXXXXXXXR, por sua vez, é o proprietário da banda "Tonelada dXXXXXXXXXXXXr". Ocorre que, apesar de afirmar que ré detinha exclusividade sobre a banda, seu nome é que consta como sendo o empresário exclusivo, nos termos do documento de f. 60, do Apenso li, Volume único, mídia f. 309. Neste cenário, os depoimentos das testemunhas de defesa demonstraram na verdade que a ré não passava de mera intermediária na contratação dos shows das bandas, sendo evidente a existência de uma exclusividade forjada para períodos específicos, ainda que não restritos a uma data em especial, mas que coincidiam com período festivo da municipalidade. Ocorre que, o legislador ao determinar a exigência de contratação direta ou através de empresário exclusivo visou eliminar a figura dos intermediários que, em última análise, tornam mais onerosa a celebração dos ajustes, já que os terceiros (intermediários), a princípio, acordam com o artista por determinado valor, para, em seguida, vender as datas contratadas ao Poder Público, acrescidos seus ganhos pessoais. Daí, os custos da apresentação musical aumentam significativamente, fato que não se coaduna com os ditames da Lei de Licitações e Contratos, muito menos com a Lei Maior na medida em que o interesse público pela contratação em base mais vantajosa deixou de ser perseguido. Em relação à exclusividade, literalmente prevista no III, do art. 25, do Estatuto das Licitações e Contratos, o contrato para data específica representa verdadeira fraude à Lei. Tomar tal acepção com juridicamente cabível é afirmar que o termo (exclusividade) é mero adorno à peça normativa, nada lhes acrescentando. Assim, o Município poderia ter contratado diretamente os empresários de cada uma das bandas, sem necessidade de mais um intermediário para o processo. A conduta da ré impediu a oferta de melhores propostas, trazendo, em consequência, prejuízo para a Administração. Daí observa-se que a suposta exclusividade mantida entre a referida empresa e os artistas contratados constituiu claro ardil para burlar a regra legal. Tratava-se de exclusividade claramente fictícia, cuja única finalidade era destinar os recursos federais para a empresa XXXXXXXXXXXXLtda. [...] Ademais, registro mais uma vez, que o evento em questão já era tradicional na cidade, conforme declarado pelas testemunhas, ocorrendo em todos os anos, não se justificando o procedimento de inexigibilidade de licitação, com o insipiente prazo de apertas 4 quatro) dias (de 28/08/2009 a 01/09/2009). Essa peculiaridade reforça a conclusão da burla e o sistema licitatório e o direcionamento da contratação. Assim, o que os fatos revelam, portanto, é que o procedimento de inexigibilidade não passou de uma fraude para encobrir uma contratação feita ao arrepio da lei, sendo a autoria item certo e inescusável, amoldando-se o fato perfeitamente ao preceito incriminador, preenchendo todos os elementos componentes do seu núcleo descritivo.

O acórdão proferido pelo Tribunal a quo, na mesma direção, afirmou o que se segue (fls. 851-852, grifei):

Ao analisar a configuração desse tipo penal, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento deque a exordial acusatória deve indicar o dolo específico do agente de causar dano ao erário. Confira-se o precedente do RHC 118.885/MG. [...] No caso concreto, encontra-se devidamente demonstrado o dolo específico da ré, a partir do momento em que aceitou participar de procedimento de inexigibilidade da licitação, por meio da juntada de documento produzido, com o fito de atribuir ares de legalidade à contratação da sua empresa pela edilidade, ciente de que não atendia aos critérios legais específicos para a não realização do procedimento licitatório. [...] Apesar de a ré negar sua atuação como intermediária, a partir do momento em que a banda a ser contratada tem um empresário e a ré negocia shows com ele para depois comercializar, esse tipo de atuação desvirtua o objetivo da norma que nunca foi o de permitir contratações diretas via intermediários, mas sim, de excepcionar aquelas hipóteses em que a negociação se dará diretamente com o empresário exclusivo. Na medida em que a ré afirma que a ela não interessava apresentar um orçamento e vir o próprio empresário e apresentar outro valor, ela admite ter agido no intuito de auferir lucro por meio da cobrança de valores acima daquele que o poder público poderia ter pago, caso houvesse procedido à contratação diretamente com o empresário exclusivo, como dispõe a norma. Ratifica o prejuízo ao erário o fato de essa inexigibilidade ter sido realizada sem a prévia pesquisa no mercado, voltada à análise dos preços comumente praticados.

Pela leitura do excerto anteriormente transcrito, noto que o acórdão combatido, embora haja afirmado a necessidade de demonstração do prejuízo ao erário e do elemento subjetivo específico, não evidenciou, com base nas provas amealhadas aos autos, qual seria o dano ocasionado aos cofres públicos pela conduta da ora recorrente, tampouco apontou, de forma concreta, a intenção desta em causar tal dano. Fica, pois, evidenciado o descompasso entre o entendimento do Tribunal a quo e a jurisprudência já assentada desta Corte Superior, motivo pelo qual é imperativa a reforma do acórdão recorrido, haja vista não haver sido demonstrado o dano ao erário, bem como o vago apontamento sobre o elemento subjetivo do ato delituoso que fora imputado à ré. Ora, é impositivo rememorar que a Corte Especial deste Tribunal Superior, no julgamento da APn n. 480/MG, decidiu, por maioria, que seria imprescindível a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo para a tipificação do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, a conferir:

[...] Os crimes previstos nos artigos 89 9 da Lei n. 8.666 6/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201 1/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. Ação penal improcedente. ( APn n. 480/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis, Rel. p/ acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 15/6/2012)

Na espécie, como se viu, não ficou demonstrado, de modo efetivo, qual seria o prejuízo ao erário, de modo a caracterizar o alegado delito licitatório, mormente porque se trata da hipótese prevista no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, o qual não se aperfeiçoa com a simples alegação genérica de que houve o referido prejuízo, baseado apenas em hipótese.

Tal entendimento encontrase pacificado no âmbito desta Corte, merecendo destaque o seguinte aresto de minha relatoria: [...] A Corte Especial deste Tribunal Superior, no julgamento da APn n. 480/MG, decidiu, por maioria, que seria imprescindível a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo para a tipificação do crime previsto naquele dispositivo. 3. No caso em análise, como bem explanado pelos trechos do acórdão recorrido, não ficou demonstrado o dolo específico do acusado, tampouco se mostrou evidente o prejuízo ao erário, para caracterizar o alegado delito contra a licitação ( REsp n. 1.495.504/AL, Rel. Ministro Rogério Schietti, DJe 17/3/2020)

Diante disso, ficam prejudicadas as demais alegações. À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, c, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para desconstituir o acórdão e a sentença de primeiro grau, de modo a anular o processo ab initio, uma vez que a própria denúncia não descreveu qual seria o prejuízo causado ao erário. Assinalo, contudo, que nada impede nova propositura de ação penal, desde que devidamente indicado qual o prejuízo causado ao erário pela recorrente.

Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 22 de março de 2023. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ Relator

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( Edição nº 0 - Brasília, Publicação: terça-feira, 28 de março de 2023 Documento eletrônico VDA35814949 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário (a): MINISTRO Rogerio Schietti Cruz Assinado em: 27/03/2023 12:23:43 Publicação no DJe/STJ nº 3604 de 28/03/2023. Código de Controle do Documento: 8df69464-d9e1-4381-9854-dc3be4986a17)