STJ Out22 - Dosimetria Irregular - Crime de Licitação - Circunstâncias do Crime - Processos Administrativos em Curso

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 472544 - SP (2018/0260513-0)

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de MARIA DAS DORES PINTO no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ( Apelação n. 0002714-89.2009.8.26.0624).

Consta dos autos que a paciente foi condenada ao cumprimento da pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, como incursa no artigo 89 da Lei n. 8.666/1993.

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, desprovido nos termos do acórdão de e-STJ fls. 45/61.

Na presente impetração, a defesa assere que, "diante da atual orientação dominante deste Tribunal Superior e do quantum de pena aplicada na espécie, o regime ABERTO para o cumprimento da reprimenda corporal estabelecida deve ser imposto, com base no art. 33, § 2º, c, do Código Penal" (e-STJ fl. 7).

E ainda aduz que "a elevação da pena base, que seria de 3 (três) anos, para 4 (quatro) anos, pelo fato de - como diz a sentença - '(. ..) as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal são desfavoráveis ao réu que responde por inúmeros ilícitos supostamente cometidos na seara da Administração Pública', viola claramente o princípio constitucional da presunção de inocência" (e-STJ fl. 9).

Assim, requer a concessão da ordem "para que a paciente cumpra definitivamente a reprimenda penal do regime aberto, em consonância com o art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Código Penal" (e-STJ fl. 26).

A medida liminar foi deferida parcialmente para permitir que a paciente aguardasse em liberdade o julgamento do presente habeas corpus, salvo se estivesse presa por outro motivo (e-STJ fls. 112/114).

Informações prestadas.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 166/171).

É o relatório. Decido.

Inicialmente, destaco que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Casa, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

O Tribunal de origem manteve a sentença condenatória, que fundamentou o aumento a pena-base ao argumento de que "a ré responde por inúmeros ilícitos supostamente cometidos na seara da Administração Pública" (e-STJ fl. 43).

Ora, entendo incorreto o aumento da pena básica pela consideração negativa de processos administrativos em curso, pois "pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base'"( HC n. 542.909/ES, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe de 18/5/2020).

Especificamente a respeito de processos administrativos, é antigo o entendimento segundo o qual "a existência de condenações na esfera administrativa não justifica a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo estabelecido na norma legal" ( HC n. 216.517/SP, relator Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 1º/12/2011).

A propósito:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

DESCAMINHO. ART. 334 DO CP. HABITUALIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AFASTAMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A habitualidade na prática do crime do art. 334 do CP denota o elevado grau de reprovabilidade da conduta, obstando a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes.

2. Apesar de inquéritos policiais, ações penais em curso ou procedimentos administrativos fiscais não servirem para configurar antecedentes criminais, conforme determina a Súmula 444 do STJ, podem servir como indicativos para a reiteração delitiva, apto a afastar a incidência do princípio da insignificância ( AgRg no REsp 1751686/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 30/08/2018).

3. Agravo regimental improvido.

( AgRg no REsp 1753725/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019.)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL E PENAL. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. VIA INADEQUADA. NULIDADE.

IMPARCIALIDADE DOS JULGADORES. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ULTRA PETITA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. PRETENSAS VIOLAÇÕES SURGIDAS NA PROLAÇÃO DO JULGADO RECORRIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

AUSÊNCIA. DEFESA. CARTA PRECATÓRIA. OITIVA DAS TESTEMUNHAS.

INTIMAÇÃO. EXPEDIÇÃO. SUFICIÊNCIA. DATA DA AUDIÊNCIA NO JUÍZO DEPRECADO. DESNECESSIDADE. SÚMULA 273/STJ. DENÚNCIA. INÉPCIA OU CARÁTER GENÉRICO. INEXISTÊNCIA. PREVARICAÇÃO. ELEMENTOS TÍPICOS.

DISCUSSÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE. DELITO COM PUNIBILIDADE EXTINTA.

ESTELIONATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE DE BAIXA DOS GRAVAMES. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF.

INOCUIDADE NO CASO CONCRETO. FALSIFICAÇÃO DAS PRECATÓRIAS. DEBATE.

IRRELEVÂNCIA. RAZÕES DA FALSIFICAÇÃO. DISCUSSÃO. INVIABILIDADE.

SÚMULA 7/STJ. DECISÕES JUDICIAIS. AUTENTICIDADE NÃO QUESTIONADA.

ESTELIONATO. VANTAGEM ILÍCITA PARA TERCEIROS. OBTENÇÃO. MEIO FRAUDULENTO. CARACTERIZAÇÃO. TIPO PENAL CONFIGURADO. PENA-BASE.

CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXERCÍCIO DO CARGO. MAIOR REPROVABILIDADE SOCIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO.

FUNDAMENTAÇÃO IDÊNTICA. BIS IN IDEM. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE.

PROCESSOS PENAIS E ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES EM CURSO.

ILEGALIDADE. SÚMULA 444/STJ. MOTIVOS DO CRIME. DESEJO DE OBTER VANTAGEM. ELEMENTAR DO CRIME. CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTO GENÉRICO E ABSTRATO. REDUÇÃO DA PENA. PRAZO PRESCRICIONAL. CONSUMAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

[...] 21. Nos termos da Súmula 444/STJ, ações penais em curso não autorizam a negativação da personalidade e da conduta social. Por analogia, o entendimento do enunciado se aplica também aos processos administrativos disciplinares em curso, até mesmo porque, no âmbito da persecução penal, representam um minus em relação a inquéritos criminais e ações penais em tramitação.

[...] 25. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte, para, nos termos do voto, reduzir as penas para 1 ano e 6 meses de reclusão e 15 dias-multa. De ofício, com fundamento no art. 61 do Código de Processo Penal, é declarada extinta a punibilidade do recorrente, pela prescrição da pretensão punitiva, com fundamento no art. 107, IV, c/c os arts. 109, IV, 110, § 1º, 114, II e 118 todos do mesmo Códex, ficando sem efeito também a pena de perda do cargo público.

( REsp 1384899/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 23/09/2015.)

Logo, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal. Assim, seguindo as demais diretrizes traçadas pelas instâncias ordinárias, a sanção definitiva estabelece-se definitivamente em 4 anos de detenção.

De acordo os §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, tendo em vista a pena estabelecida, as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade da ré, o regime inicial para cumprimento de pena é o aberto.

Ademais, de acordo com o previsto no art. 44 do Código Penal, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Ante o exposto, concedo a ordem para reduzir a pena para 4 anos de detenção, fixar o regime inicial aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a critério do Juízo da execução penal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 30 de setembro de 2022.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator