Página 3880 da Judicial - 2ª Instância do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 23 de Fevereiro de 2017

PÚBLICO – PLURALIDADE DE PRETENSÕES VEICULADAS, CABENDO, POIS, PROCEDER A SUA ANÁLISE APARTADA, OBJETIVANDO BEM CONCRETIZAR O COMANDO PREVISTO NO ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRIMEIRA TESE RECURSAL – ARGUMENTO DE QUE O PODER CONCEDENTE VIOLOU OS AJUSTES DO CONTRATO Nº 052/02, PORQUANTO, PARA ALÉM DE NÃO GARANTIR A EXCLUSIVIDADE NA EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO, CESSOU A AQUISIÇÃO DE PASSAGENS PREFERENCIAIS (DESTINADAS AOS SERVIDORES PÚBLICOS LOCAIS, ESTUDANTES, IDOSOS E PORTADORES DE DEFICIÊNCIA) – DESSUME-SE, POR UM LADO, DA LEI MUNICIPAL Nº 1524/01 (“AUTORIZA O PODER EXECUTIVO A OUTORGAR A CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO DE PASSAGEIROS, PRECEDIDA DA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA”), DO EDITAL Nº 074/01 E DO CONTRATO Nº 052/02 A INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO ACERCA DA EXCLUSIVIDADE NA EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO, NÃO DESPONTANDO A VIOLAÇÃO DE QUALQUER DIREITO ASSEGURADO À CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO ENFOCADO – SE CERTO É QUE A INSERÇÃO DE CONCORRÊNCIA POSSA IMPLICAR NO DESARRANJO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, NÃO MENOS CORRETO SE MOSTRA A EXIGÊNCIA DE QUE A CONCESSIONÁRIA DEMONSTRE A EXISTÊNCIA E EXTENSÃO DO PREJUÍZO ALEGADO – PROVA PERICIAL QUE APONTA, DE FORMA ASSERTIVA, PELA IRREGULARIDADE DA ESCRITURAÇÃO COMERCIAL DA DEMANDANTE, INVIABILIZANDO A CONSTATAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE QUALQUER PREJUÍZO AO TEMPO DA CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO – EMPRESÁRIO QUE, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 226, CAPUT, 1179, CAPUT, E 1184, CÓDIGO CIVIL – CC/02, TEM O DEVER DE MANTER A REGULARIDADE DA ESCRITURAÇÃO EMPRESARIAL, SOB PENA DE PERECIMENTO DE SUA CARGA PROBATÓRIA – “É DEVER DA EMPRESA RECORRENTE MANTER A CORRETA ESCRITURAÇÃO DOS SEUS LIVROS FISCAIS, FAZENDO ESTES PROVA EM CONTRARIO COM A PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. ASSIM DISPÕE O ARTIGO 378 DO CPC [1973]” (STJ, AGRG NO AG 1116433/MG, SEGUNDA TURMA, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, J. 09.06.09) – DIANTE DA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ALEGADO PREJUÍZO FINANCEIRO (ARTIGO 373, CAPUT E INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – CPC/15), NÃO HÁ QUE SE FALAR NO DESEQUILÍBRIO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, A OBSTAR A PRETENSÃO À COMPOSIÇÃO CIVIL.SEGUNDA TESE RECURSAL – NULIDADE DOS DECRETOS MUNICIPAIS Nº 2904/05 E Nº 2921/05, QUE FIRMARAM A CADUCIDADE DA CONCESSÃO, SEM PREJUÍZO À COMINAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO – TRATANDO-SE DE EXTINÇÃO DE CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ESTRIBADA EM DOIS DECRETOS LOCAIS, PROCEDE-SE A SUA ANÁLISE AUTÔNOMA, NO AFÃ DE IMPRIMIR MAIOR CLAREZA E ACUIDADE NA EXPOSIÇÃO DAS RAZÕES DE DECIDIR.DECRETO MUNICIPAL Nº 2921/05 – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INSTAURADO PELO PODER CONCEDENTE COM O OBJETIVO DE APURAR VIOLAÇÕES ÀS CLÁUSULAS DO CONTRATO Nº 052/02 – CONSTATAÇÃO DE 04 (QUATRO) IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO CONTRATUAL, FRANQUEANDO-SE À CONCESSIONÁRIA O PERFEITO EXERCÍCIO DOS DIREITOS INERENTES AO DUE PROCESS OF LAW – APURAÇÃO ADMINISTRATIVA QUE ENCONTRA AMPLO RESPALDO NA PROVA DOCUMENTAL DOS AUTOS, APONTANDO-SE (I) O ATRASO NA EXECUÇÃO NAS OBRAS QUE PRECEDIAM A EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO; (II) REPASSE DE VEÍCULOS (DUAS MOTOCICLETAS) AQUÉM DO ESTABELECIDO CONTRATUALMENTE; (III) VEÍCULOS (ÔNIBUS) QUE NÃO ERAM DE PROPRIEDADE DA CONCESSIONÁRIA, ALÉM DE CONTAREM COM IDADE INCOMPATÍVEL COMAS DETERMINAÇÕES CONTRATUAIS; (IV) AUSÊNCIADE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE COM RECOLHIMENTOS FINANCEIROS DEVIDOS AO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS – FALHAS CONTRATUAIS DEMONSTRADAS À SACIEDADE, VIABILIZANDO, POR CONSEGUINTE, A EXTINÇÃO DO VEÍCULO CONTRATUAL. DECRETO MUNICIPAL Nº 2904/05 – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INSATURADO COM JUSTIFICATIVA NA PARALISAÇÃO UNILATERAL NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO – DEMANDANTE QUE, NA ÓRBITA ADMINISTRATIVA, PROTOCOLOU PETIÇÃO INFORMANDO QUE PARALISARIA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – FATO QUE SE CONCRETIZOU, CONFORME AMPLAMENTE DOCUMENTADO NO RESPECTIVO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – CONDUTA QUE, A UM SÓ TEMPO, VIOLOU O PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS E A PREVISÃO DO ARTIGO 39, DA LEI FEDERAL Nº 8987/95 (“DISPÕE SOBRE O REGIME DE CONCESSÃO E PERMISSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS PREVISTO NO ART. 175 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”), QUE RECLAMA “AÇÃO JUDICIAL ESPECIALMENTE INTENTADA PRA ESSE FIM” – PRÁTICA ADOTADA PELA CONCESSIONÁRIA QUE, POR UM LADO É ILEGAL, E, POR OUTRO, AUTORIZA O DECRETO DE CADUCIDADE DO CONTRATO DE CONCESSÃO. DIVISADA A REGULARIDADE E LEGALIDADE DOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS QUE CULMINARAM COM A CADUCIDADE DA CONCESSÃO, NOS TERMOS DOS DECRETOS MUNICIPAIS Nº 2904/05 E 2921/05, CUMPRE A MANUTENÇÃO DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO, NOS TERMOS DO ARTIGO 87, CAPUT E INCISO IV, DA LEI FEDERAL Nº 8666/93 (“REGULAMENTA O ART. 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, INSTITUI NORMAS PARA LICITAÇÕES E CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”)– “SANÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE É APLICADA EM RAZÃO DE FATOS GRAVES DEMONSTRADORES DA FALTA DE IDONEIDADE DA EMPRESA PARA LICITAR OU CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO EM GERAL, EM RAZÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA RAZOABILIDADE” (STJ, RESP 520553/ RJ, SEGUNDA TURMA, REL. MIN. HERMAN BENJAMIN, J. 03.11.09).TERCEIRA TESE RECURSAL – PRETENSÃO À DEVOLUÇÃO INTEGRAL DA GARANTIA CONTRATUAL PRESTADA, TENDO-SE EM VISTA O DECRETO DE CADUCIDADE DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – É INCONTROVERSO NOS AUTOS A INEXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO VOLTADO À APURAÇÃO DOS PREJUÍZOS EFETIVAMENTE SUPORTADOS PELO PODER PÚBLICO LOCAL – ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DA QUAL NÃO SE PODE ABRIR MÃO, JÁ QUE, COM A APURAÇÃO DOS PREJUÍZOS, VIABILIZA-SE EVENTUAL DEVOLUÇÃO DO RESIDUAL AO PRESTADOR DA GARANTIA OU, SE O CASO, A COBRANÇA DE VALORES QUE DELA DESBORDAM – NESTE QUADRANTE, CUMPRE AO PODER PÚBLICO LOCAL INSTAURAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARAAAPURAÇÃO DOS PREJUÍZOS SUPORTADOS COM A INTERRUPÇÃO ABRUPTA DO SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO – APURADO ESSE VALOR, CUMPRIRÁ A SUA COMPOSIÇÃO CONSENSUAL OU, SE O CASO, A SOLUÇÃO PELA VIA JUDICIAL – SISTEMÁTICA APOIADA NA EXEGESE DOS ARTIGOS 77, 78, CAPUT E INCISO I, 79, CAPUT E INCISO I, E 80, CAPUT E INCISO III, DA LEI 8666/93 – “A EXEGESE DO ART. 80, INCISO III, DA LEI N. 8.666/94 IMPLICA CONCLUIR QUE A EXPRESSÃO ‘EXECUÇÃO DA GARANTIA CONTRATUAL’ SIGNIFICA A SUA ‘EFETIVAÇÃO’, VIA EXIGIBILIDADE JUDICIAL COGNITIVA. DEVERAS, A NATUREZA DE TÍTULO EXECUTIVO NÃO SE INFERE, MAS, ANTES, SE AFERE DOS TERMOS INEQUÍVOCOS DA LEI, MÁXIME PORQUE, AS REFERIDAS CÁRTULAS SÃO FONTES DE ATOS DE SOBERANIA ESTATAL, COMO SÓI SER O PROCESSO AUTORITÁRIO-JUDICIAL DE EXECUÇÃO.” (STJ, RESP 476450/RJ, PRIMEIRA TURMA, REL. MIN. LUIZ FUX, J. 18.11.03).RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EXCLUSIVAMENTE PARA DETERMINAR À DEMANDADA QUE INSTAURE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, GARANTINDO-SE OS DIREITOS AFEITOS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO, COM O OBJETIVO DE AQUILATAR OS PREJUÍZOS SUPORTADOS PELO PODER PÚBLICO LOCAL COM O DECRETO DE CADUCIDADE, VIABILIZANDO-SE, POR