Histórico internacional e Princípios do Direito do Trabalho

História internacional do direito do trabalho

O trabalho braçal/intelectual está com o homem desde Os primórdios, movendo a economia, servindo para a subsistência do homem.

Na antiguidade, o trabalho era eminentemente escravo. Aquele que trabalhava não detinha direitos, era uma res, sendo que sua própria vida dependia de seu Sr. Este cenário se altera na Idade Média (feudalismo), período em que as relações sociais se alteram e o trabalho é realizado pelo servo. Os historiadores não chegam a um consenso sobre isso, mas muitos acreditam que nesta fase (Alta Idade Média) é que os trabalhadores começam a ter algum direito. Entre escravo e servo não existem diferenças cabais, na questão jurídica. Os primeiros indícios de trabalho livre são encontrados na Baixa Idade Média, de uma forma muito tímida, com a formação das primeiras cidades, com o início da expansão comercial pela Europa.

Corporações de ofício. Uma vez ingressado numa corporação de ofício havia uma vinculação àquela instituição e havia castigos físicos, parecendo um contrassenso pensar em trabalho livre. No entanto, neste cenário é que se deram as primeiras remunerações etc. A partir das principais navegações do século XV (descoberta das Américas, viagem até as Índias etc.) há uma formação, de forma consolidada, da burguesia comercial, que vai financiar a formação dos Estados modernos, de modo a romper com o modelo feudal até então existente e, posteriormente, ela que financia a Revolução Industrial já no século XVIII (1750-1850).

O direito do trabalho nasce na Revolução Industrial. A partir dela é que há uma formatação do nosso modelo atual de trabalho.

Do ponto de vista econômico, vivenciávamos o liberalismo econômico, que nada mais é do que a não intervenção do Estado na economia, devendo a economia se ajustar pela oferta e procura. Do ponto de vista jurídico, em especial ao que diz respeito à questão laboral, tínhamos um nada jurídico. Então, o trabalho humano, nesta época, era disciplinado pelo direito civil, isto é, valiam o que as partes pactuavam. Evidentemente, não existia o direito do trabalho, valendo o que trabalhador e empregado pactuavam. Por exemplo, o trabalhador acordava que seu pagamento seria um prato de comida, sem que houvesse uma estrutura que garantisse que este pagamento ocorreria, não havia nenhuma proteção jurídica. A média de trabalho girava em torno de 14 e 17 horas, até mesmo para mulheres e crianças. Nesta situação de exploração máxima e ausência total do Estado, os trabalhadores começam a se unir, de modo que temos, em 1720, o trade unions, que foi o movimento sindical inglês (primeira fase da Revolução Industrial) e que deu inicio as primeiras reivindicações trabalhistas, as primeiras greves, primeiras sabotagens (quebra de máquinas) e boicotes.

No século XVII temos um período que ficou conhecido como fase da proibição, pois a luta operária foi vista como um ilícito penal, o Estado não admitia as reivindicações operárias. Eram sancionados com prisão, extradição, no caso dos estrangeiros, etc. A fase da proibição, ação do Estado contra a luta operária, tem seu ápice com a Lei Le Chapelier e com o Código de Napoleão, que chegaram a prever a pena de morte para trabalhadores que se envolviam com a “causa” operária. Mas, os trabalhadores não tinham opção: ou viviam lutando ou trabalhando, por isso, persistiam na luta. O direito do trabalho nasce nesta fase de luta.

Este cenário só muda no século XIX (1850), em que vem a fase do conhecimento, processo lento em que o Estado começa a legislar e conhecer leis trabalhistas. A primeira lei reconhecida como lei trabalhista é de 1804, que vai proibir o trabalho infantil abaixo dos 8 anos de idade na região da grande Londres (Londres e algumas proximidades). Na metade do século, portanto, a maioria dos Estados ocidentais já possuíam leis trabalhistas, alguns mais protetivos, outros não.

O direito do trabalho nasce na segunda fase da Revolução Industrial, pois a primeira fase era a fase da proibição. Surge, efetivamente, no século XIX. Nasce da percepção de que as partes não são iguais, diferente do direito civil, em que há uma presunção de que as partes estão no mesmo patamar. No direito do trabalho se tem a percepção de que o dono de produção está num patamar diferenciado do trabalhador, pois o trabalhador precisa sobreviver, lançando mão de qualquer coisa para isso. Portanto, as leis trabalhistas dão aos trabalhadores alguns direitos que lhe permitam negociar com o trabalhador, que lhes deem equilíbrio nessa relação.

Esse fenômeno da primeira metade do século XIX (essa ação do Estado) é reconhecido, cem anos depois (século XX), como princípio protetor. Em torno de 1850, a luta operária já é muito intensa. Isso fica demonstrado pela obra Manifesto Comunista, publicada em 1848, por Marx e Heigel, que serviu como sustentação teórica da Revolução Russa. Nesta fase, ainda, começamos a ter as primeiras organizações, encontros de trabalhadores na busca de uma luta operária internacional. Os trabalhadores começam a se organizar internacionalmente, se unindo para lutar contra o capitalismo e exploração de trabalho pelo mundo.

Na segunda metade do século XIX, a luta operária passa a ter o apoio da igreja católica, que é muito poderosa, e o papa Leão XIII edita a encíclica Rerum Novarum. A igreja católica prega que o trabalhador tem que ter um justo salário, assim como o empregador tem que ter um justo lucro, passando a valorizar o trabalhador, de modo a apaziguar o conflito social. Chega, inclusive, a prever que aquele que tem lucros exorbitantes tem lugar no inferno.

Na primeira metade do século XIX, nasce o que Norberto Bobbio chama de direitos de primeira geração, que são os direitos civis, com a Revolução Francesa. É o primeiro momento na história em que se reconhecem os direitos do cidadão, os direitos civis. Os direitos de segunda geração surgem na segunda metade do século XIX, que são os direitos sociais: o trabalho (o mais importante deles).

O direito do trabalho se consolida por todo o século XIX, até que Bobbio surge com a ideia de direitos sociais.

Avançamos para o século XX, período em que ocorrem dois fenômenos de grande importância: a constitucionalização e a internacionalização dos direitos do trabalho. O primeiro deles é a constitucionalização dos direitos sociais. E, sem dúvida nenhuma, duas Constituições se destacam: a do México (1917) e a alemã de Weimer (1919). Esta última marca, mas a Constituição do México é a melhor, a mais avançada da época. Nesta época, houve uma Revolução Mexicana.

O que ficou marcado na Revolução Russa desta época é que os trabalhadores tomaram o poder, passando a ser os detentores da produção na época, o que “encanta” o mundo.

Além da Revolução Russa, temos também a I Guerra Mundial, que termina em 1919 com o tratado de paz, chamado Tratado de Versalhes, assinado na cidade de Versalhes. Mais importante que a Liga das Naçoes do Tratado de Versalhes é a criação da OIT – Organização Internacional do Trabalho que é emplacada pelos mexicanos e é o que dá início a internacionalização dos direitos do trabalho.

Do que ficou marcado pela convenção da OIT, dois temas discutidos são mais importantes: limitação de jornada e proteção do salário. É a primeira vez em que se persegue um direito que não é só seu. Os trabalhadores emplacam uma reivindicação de natureza transindividual. Esses direitos não são buscados pelo próprio trabalhador para ele mesmo, mas para toda uma classe, para todos os trabalhadores.

Com a II Guerra Mundial, os direitos sociais são deixados de lado, sendo que a intenção é evitar a expansão do eixo do mal. Em 44, no final da guerra, a OIT edita a Declaração da Filadélfia que sinaliza para o mundo que a OIT subsiste, muito embora a Liga das Nações tenha deixado de existir. Em 1945 é criada a ONU e em 1946 a OIT se agrega a ONU como uma agência especializada, dentre outras agências que já existiam.

No período pós II Guerra, a OIT passa a ase preocupar com os direitos coletivos, passando a ter um foco nos sindicatos e organizações coletivas, mas de modo geral, o direito do trabalho vai bem, sendo criados e reconhecidos novos direitos trabalhistas. De 1945 até 1970, temos os anos dourados do direito do trabalho, com a expansão dos direitos sociais e da economia. Na década de 70 isso muda com as crises econômicas do petróleo, que desestrutura o planeta economicamente (1974 e 1977). Nesta época, surgem dois fenômenos que se resumem em duros golpes para o direito do trabalho: a flexibilização e a terceirização. Na década de 80 há um desemprego sem fronteiras, em que todos os países passam a identificar taxas significativas de desemprego. O mundo ia mal. Para a economia global, foi uma década perdida, sem que houvesse crescimento econômico significativo. Surge, então, um conceito de desemprego estrutural, como algo benéfico ao capitalismo.

Desemprego estrutural: o capitalismo visa um lucro de mão-de-obra excedente, que achata os salários, como uma pressão salarial. Para isso, deve haver os desempregados. Achatam-se os salários, o que permite um deslocamento rápido de mão-de-obra, o que é bem visto pelo capitalismo.

No final da década de 80 (1989), o mundo muda drasticamente, com a queda do muro de Berlim, que significa o fim do bipolarismo mundial (dois blocos). Com isso, os EUA se tornam super, ultra, hiper, mega, máster, blaster, cheio de estrelas potência mundial. Torna-se a potência bélica, econômica e a principal potência política do mundo. Entramos numa fase de tentativa de reequilíbrio, com a formação de blocos econômicos, para eliminar barreiras comerciais, num liberalismo econômico global.

Em 1993 surge a Organização Mundial do Comércio (OMC). Há um debate interessante, em que vários países tentam emplacar cláusulas sociais de expansão econômica, para vincular a expansão do comércio a essas cláusulas, que se atrelam ao avanço dos direitos sociais. Ou se melhoraria os direitos sociais já existentes ou se criariam novos direitos sociais. Não colou, pois em dado momento a OMC atentou para o fato de que seu foco não eram os direitos sociais/trabalhistas. Em resposta a isso, em 1998 a OIT edita a declaração de princípios e direitos fundamentais do trabalho.

No século XXI o direito do trabalho vai muito mal. É um direito que não consegue proteger o empregado. Na época de Fernando Henrique Cardoso, 46% da PEA estaria empregada, enquanto 54% estaria no mercado informal. Com o Lula, este cenário muda: 55% dentro do mercado formal, gozando da proteção do direito do trabalho e 45% na economia informal, que não possuem resguardo no direito do trabalho e não fomentam a economia com o pagamento dos impostos. A solução seria uma previdência complementar, que deveria dar conta da aposentadoria da galera, para não haver a quebra do sistema.

História do direito do trabalho no Brasil

No Brasil, o trabalho livre só aparece a partir de 1988, com a abolição da escravatura com a promulgação da Lei Áurea em 13 de maio de 1988, que aboliu o trabalho escravo, pelo menos de maneira formal. Foram 4 séculos, portanto, de trabalho escravo no Brasil.

A origem do direito do trabalho em toda a América do Sul e comum, uma influência do fluxo migratório, pois os donos de terras não queriam contratar os negros como funcionários livres. Por isso, migram para o Brasil alguns europeus (italianos, portugueses e espanhóis).

Quando chegam aqui, encontram um nada jurídico do direito do trabalho, mas como europeus, estavam acostumados com uma forte luta trabalhista, e diante da ausência de proteção dão início, no Brasil, as primeiras reivindicações por direitos, começam a organizar sindicatos, influenciando os trabalhadores brasileiros a lutar pela causa operária. Inicialmente, essas reivindicações não foram bem vistas, afinal, colocavam em risco a classe dominante.

A primeira lei trabalhista é de 1903, qual seja, a Lei dos Sindicatos Rurais. Não podemos esquecer, portanto, que até a década de 50 o Brasil era iminentemente rural. Em 1907, temos a Lei dos Sindicatos Urbanos. No período de 1907 a 1917 há uma intensa luta operária, inclusive, a primeira greve geral no Brasil ocorre neste período.

Em 1917, o mundo se encanta com a Revolução Russa, e no Brasil, acontece um fenômeno que nunca mais deixou de ocorrer. Os trabalhadores envolvem-se com a política, até como uma forma de conquistar direitos, tanto que o partido comunista é fundado no país com a ajuda dos trabalhadores.

Em 1923, temos a principal lei trabalhista do período, que é a Lei Elói Chaves. Essa lei só se aplicava aos ferroviários, pois as ferrovias eram de empresas inglesas, e consequentemente traziam muitos trabalhadores ingleses, porquanto ficava muito dúbio que apenas os trabalhadores ingleses da mesma ferrovia tivessem direitos e os trabalhadores brasileiros não.

Até 1930, a questão operária estava mais para um aspecto social, já que o direito não protegia essa situação. Em 1930, Getúlio Vargas assume o poder numa revolução, e devido a instabilidade, sempre há risco de uma contrarrevolução. Por isso, Getúlio se aproxima dos menos favorecidos (mulheres e trabalhadores), excluídos quando da república de café-com-leite, sendo que estes foram favorecidos pelo governo de Getúlio. Isso foi uma forma de legitimar a revolução, garantir apoio. Getúlio era estadista, mas para o trabalho, teve papel fundamental.

Logo que assume, Getúlio cria um ministério do Trabalho, cujo primeiro ministro foi Lindolfo Collor, avô de Fernando Collor. Começa, portanto, a editar leis trabalhistas (esparsas), criando a CTPS, o salário mínimo, fixar jornadas de trabalho, seduzindo aqueles trabalhadores que passaram a ter direitos.

Em relação aos sindicatos, Getúlio cria uma doutrina política promíscua, fechando os sindicatos de esquerda. Cria a chamada Carta Sindical, que era uma autorização de funcionamento para o sindicato. Apenas os que detinham a Carta poderiam funcionar, quais sejam, aqueles que estivessem afinados com Getúlio. Na era getulista não se admitia a greve, que era considerado um ato antissocial. Tanto que, se houvesse greve em determinado sindicato, Getúlio cassava a Carta Sindical.

Getúlio cria o imposto sindical, conhecido hoje como contribuição sindical. Todos os registrados, empregadores ou autônomos pagam esta contribuição em favor do sindicato. Isso gera uma receita violenta para os sindicatos. Ademais, cria cargos políticos dentro do Estado, para sindicalistas. Portanto, os sindicalistas são pegos pela porrada, com a Carta, pela corrupção, pelo imposto e pela vaidade humana, com os cargos oferecidos. Um dos cargos era o de deputado federal biônico, indicado pelo sindicato, portanto, destinado aos sindicalistas. Outra figura era a figura do vogal, criada em 1932, que era conhecido como o juiz classista (classe patronal; classe operária). Era um juiz auxiliar na justiça do trabalho, que só foi extinto em 2000.

Esse modelo implantado por Getúlio vige até os dias de hoje, praticamente, sendo que o ápice de Getúlio é e, 1 de maio de 1943, data em que Getúlio parou o Rio de Janeiro. Foi uma grande festa, em que foi promulgada a CLT. Ou seja, em 1º de maio de 1943 já era o dia do trabalho. No entanto, a CLT não estava pronta, só sendo publicada 3 meses depois.

A CLT foi elaborada por uma comissão de juristas, presidida por Oscar Saraiva, R. Monteiro, Durval Lacerda, Segadas Viana e o Prof. Arnaldo Sussekind. A CLT é um decreto lei, pois não foi votada ou aprovada no Congresso, foi baixada pelo presidente.

Outra característica importante, é que ela não é um código, mas uma consolidação. O código é um ordenamento sistematizado. Já a consolidação vem com o intuito de consolidar um sistema jurídico dispare, consolidar leis esparsas. A ideia era de que, posteriormente, viesse um Código do Trabalho, mas Getúlio saiu do poder e o Código não foi promulgado. Não há um consenso entra capital e trabalho, por isso, três grandes projetos de lei do Código foram barrados.

O governo de Getúlio era direitista, mas como todo o populista, visa agradar as classes sociais.

A CLT é um diploma que vai contemplar todas as facetas das questões laborais. Temos na CLT a parte de direitos individuais, outra destinada ao direito coletivo, direito processual do trabalho, fiscalização do trabalho pelo MP. De um modo geral, estes são os nortes da CLT, que contém normas do direito material e direito processual.

Em 1945, Getúlio sai do poder, mas até 1970, nós vamos viver uma fase de crescimento do direito do trabalho individual, o direito individual se expande com diversas leis (descanso individual, 13º etc.). No entanto, durante o regime militar os sindicatos sofrem bastante e os direitos trabalhistas são reprimidos, as Cartas Sindicais da maioria são cassadas e os sindicatos fechados. Não foi uma boa estratégia e rapidamente isso foi percebido, pois o sindicato começava a funcionar na clandestinidade, pelo que o regime militar adota outra estratégia: prender os diretores e presidentes para colocar diretores simpatizantes do regime.

Em 1969 os metalúrgicos de Osasco fazem uma grande greve, que foi reprimida com muita violência, pois os trabalhadores resistiram a greve, houve desaparecimentos. Isso gera uma contrarreação, que é a união dos metalúrgicos do ABC – o fortalecimento dos sindicatos fomenta novas greves - e isso que desencadeia as grandes greves da segunda década de 1970. Em 1979 temos as leis de anistia, lideranças trabalhistas, greves na segunda década de 1970 etc.

A lei da anistia é o inicio da redemocratização. Em 1982 é fundado o PT. Os trabalhadores se voltam para a política, deixando as greves de lado, pois desta forma estariam lutando por seus direitos.

Em 84 há a campanha das diretas já, que movimento o Brasil, mas a emenda Dante de Oliveira não é aprovada, e o primeiro presidente civil do Brasil é eleito indiretamente: Tancredo Neves, em 1985. Tancredo morre antes de assumir, e Sarney, seu vice, assume o poder.

Antônio Carlos Magalhães e Sarney são verdadeiros ditadores. Eram coronelistas.

A morte de Tancredo gera instabilidade. Sarney não era bem visto pelos militares, nem mesmo pelos mais liberais, e há novo risco de contrarrevolução.

Com Sarney, vivemos um período econômico, em que entrava e saia moeda. Mas, em 1994 vem o plano real, que traz estabilidade econômica ao Brasil. Neste período também, a partir de Fernando Collor de Melo, há a abertura da economia brasileira (início de 1990), que passa a aderir um processo de internacionalização, e sofrer uma ingerência muito grande do poder econômico, afinal, para que serve o Estado se não atender os anseios de um poder econômico?

Os avanços do direito do trabalho são muito irrisórios com relação a uma real necessidade.

Princípios

Segundo Miguel Reale, são verdades fundantes de determinado ramo do conhecimento humano.

A teoria que prevalece é que é preciso reconhecer dois tipos de normas: normas-regras e normas principiológicas.

Existem três pontos de contato entre essas duas espécies de norma. O primeiro é que o princípio vai orientar a produção legislativa. Se um projeto de lei estiver em conflito com um princípio, deve ser descartado, pois é um natimorto.

O segundo ponto de contato é que o princípio vai orientar a interpretação da lei. A lei é fria e quem da vida à ela são os operadores do direito, através da interpretação. Sabemos que são possíveis várias formas de interpretações, sendo que nenhuma delas deve colidir com princípios. Portanto, as interpretações todas cabíveis devem ser harmônicas aos princípios.

Por fim, os princípios vão ocupar a ausência (lacuna) da lei.

Os princípios podem ser divididos em dois grupos. Os gerais e os específicos.

Os gerais, mas de suma importância são os seguintes:

O primeiro deles é o princípio da autonomia da vontade. Por este princípio os pactuantes assumem direitos e deveres, podendo ser firmado o contrato ou não.

O segundo é o princípio do pacta sunt servanda, pelo qual o contrato faz lei entre as partes. Outro princípio é o da exceção do contrato não cumprido, que é o art. 476, CC. Trata-se de situação em que a parte que não cumprir sua parte no contrato não pode exigir o cumprimento pela outra parte.

O princípio da inalterabilidade dos contratos ou teoria da imprevisão ou rec sic standibus. Em regra, o contrato só pode ser alterado diante de situação imprevisível ou que torne o contrato excessivamente oneroso.

O princípio da boa-fé diz respeito àquilo que é esperado de um homem médio.

O princípio da razoabilidade também diz respeito à conduta mediana que se espera do homem.

Outro princípio é o princípio da igualdade. A origem deste último se deu na Revolução Francesa.

Igualdade no direito do trabalho

O princípio da igualdade é considerado um princípio estruturante, consagrado no art. 5º da CF, prevendo que os homens e mulheres são iguais em direitos e deveres. No direito do trabalho, a questão da igualdade se desdobra de tal forma que não encontramos a igualdade tal como no direito do trabalho em outros ramos do ordenamento. A igualdade no direito do trabalho está disposta nos arts. 7º, 30, 31, 32, 34, além de todo um sistema infraconstitucional.

Na CF, verificamos que a questão da igualdade tem quatro eixos centrais. A questão da igualdade de gênero (homens e mulheres) e a vedação a qualquer distinção, em razão da raça, idade e estado civil.

O art. 7º trata da igualdade salarial, isto é, quando duas pessoas desenvolvem as mesmas funções, tem direito ao mesmo salário. Esta mesma ideia está no art. 5º da CLT. No entanto, na prática da iniciativa privada, o homem branco ganha mais que o homem negro em aproximadamente 40%. Se considerado o elemento opção sexual, essa diferença discriminatória se potencializa.

Por isso, o direito precisa de alguns mecanismos para ser efetivado na sociedade. Com relação à questão salarial, há a equiparação salarial, prevista no art. 461.

Outra vedação constitucional é quanto à distinção entre trabalho intelectual, trabalho técnico e trabalho manual. Não é permitido fazer qualquer distinção entre esses tipos de trabalho. Mas essa questão da distinção está muito enraizada na sociedade. Ex. O pessoal da limpeza utiliza o elevador de serviço.

Também é vedada a distinção entre empregado e o trabalhador avulso. Ex. Estivador de navio.

Esse eixo matriz destaca sexo, raça e idade e tem vários desdobramentos. Por exemplo, o anúncio de emprego não pode fazer referencia a sexo, raça, idade e muito menos ao estado civil. A única distinção que é tolerável é a de sexo, quando um trabalho somente pode ser exercido por homens ou só por mulheres. Ex. Sushi man.

Outro desdobramento neste sentido é o da Lei n. 9029/95. Essa lei vai se somar à lei de discriminação racial de 1988. Trata-se de lei específica de discriminação do trabalho, prevendo, inclusive, tipos penais. Ex. Exame de gravidez não pode ser solicitado às empregadas nem antes, nem durante, nem depois da relação empregatícia, inclusive, considerando crime. Também não pode ser perguntado à candidata se ela pretende ter filhos, como critério de seleção. Essa vedação também está prevista no art. 373-A, CLT.

O art. 6º da CLT foi recentemente alterado e prevê também a proibição de distinção entre trabalhadores que compareçam à empresa, trabalhadores à domicílio e trabalhadores à distância. O exemplo clássico do trabalhador à domicílio é o da costureira, que pega os tecidos numa empresa para costurar na sua casa. O trabalhador à distância é aquele que presta serviços pela internet, pelos meios telemáticos, pelo sistema da empresa etc. São os chamados teletrabalhadores.

Outra questão que envolve o tema são as ações afirmativas. Essas ações são políticas públicas que visam a promoção da igualdade material, por meio de mecanismos de inclusão social. As ações afirmativas também são conhecidas como discriminação positiva. Ex. Inclusão digital; disponibilização de cotas para negros etc.

Com relação à inclusão, no direito do trabalho há também cotas para aprendizes e estudantes de escolas técnicas. Ex. Senai.

Outro sistema de inclusão é o para deficientes físicos e mentais. O conceito brasileiro relativo à deficientes físicos e mentais coincide com o da OMS. Segundo a OMS, deficiente físico ou mental é a pessoa que apresente limitações para uma vida normal, não sanáveis por recursos tecnológicos disponíveis. Ex. Problemas de visão são sanáveis com óculos ou lentes.

O art. 93 da Lei n. 8213/91 traz o que chamamos de sistema de cotas. Neste sistema, a primeira questão que se coloca é a seguinte: será que o deficiente precisa de uma proteção relativa à emprego? Sim, pois a questão do deficiente no Brasil é muito complicada na área laboral. A pessoa deficiente muitas vezes não consegue chegar ao ensino superior, até mesmo pela ausência de estrutura das universidades. O sistema de cotas, portanto, é extremamente necessário para a inclusão de deficientes.

O sistema de cotas funciona da seguinte forma. Para as empresas com até 100 empregados, não há a necessidade de contratar um deficiente. Para empresas que tenham de 101 a 200 empregados, é necessária a contratação de 2% de empregados deficientes. Empresas que possuem de 201 a 500, a cota para deficientes é de 3%. Para empresas que tenham de 501 a 1000 empregados precisam contratar 4% e as que possuem mais de 1000, 5%. Esse sistema é rígido, e não pode ser flexibilizado, devendo essas cotas ser obrigatoriamente observadas.

Principiologia do direito do trabalho

O primeiro princípio é o princípio protetor, que é o princípio estruturante do direito do trabalho. Este princípio se dá quando o Estado passa a intervir na relação jurídica, de modo a equilibrar a relação entre empregado e empregador. A questão do princípio protetor só é consolidada no século XX.

O princípio protetor vai se desdobrar em três princípios.

O primeiro é o princípio da norma mais favorável (conglomerados).

O outro princípio que se desdobra do princípio protetor é o princípio do in dubio pro empregado. Por este princípio, havendo várias interpretações para a mesma norma, se aplica a interpretação pró-empregado.

O último princípio que se destaca é o princípio da condição mais benéfica, que se relaciona diretamente com outro princípio de direito internacional, que é o princípio do não retrocesso social. Esse princípio internacional é reconhecido pelo Supremo e vige no Brasil pela ratificação do Pacto de Direitos Civis e Políticos de 1966. Foi identificado pelo Profº. Canotilho, constitucionalista. Por este princípio, os direitos sociais são conquistados gradualmente, com sangue, suor e lágrimas e o Estado existe para proteger a sociedade, não podendo permitir a fragmentação dos direitos sociais existentes. Só podem ser ampliados.

O princípio da condição mais benéfica vem desta ideia, mas é limitado ao direito do trabalho apenas. É o não poder alterar o contrato de trabalho para prejudicar o empregado, ainda que ele peça. Toda a alteração deve ser realizada visando à concessão de benefícios ao trabalhador.

Uma polêmica relativa a isso é súmula 51 do TST, que traz a mesma ideia de que os direitos do trabalhador não podem ser perdidos, não podendo o contrato ser alterado em prejuízo do empregador. É a mesma ideia do art. 468, CLT.

Outro princípio importante é o princípio da irrenuciabilidade. Os direitos trabalhistas são irrenunciáveis, não havendo a possibilidade de se vender as férias, por exemplo.

O princípio da continuidade da relação de trabalho vai gerar em favor do empregado algumas presunções. Essas presunções decorrem da seguinte lógica: o trabalhador não abrirá mão do seu trabalho por pouca coisa, pois precisa do emprego para sobreviver. A primeira presunção que se tem em favor do empregado é que, havendo dúvidas se o contrato de trabalho foi extinto ou não, presumir-se-á que o contrato não foi extinto. Outra presunção é que, havendo dúvidas se o empregado acerca de um pedido de demissão ou dispensa do empregador, presumir-se-á que houve dispensa do empregador. A última presunção que se pode destacar é a de que, não havendo cláusula que pré-estipule a vigência do contrato, a presunção será a de que o contrato terá prazo indeterminado.

Outro princípio é o princípio da primazia da realidade. Este princípio se aproxima do princípio de processo penal da busca da verdade real. Trata-se de princípio que prioriza o que ocorre no dia a dia, sendo irrelevante o que ficou escrito, pactuado ou o que está no contrato.

O art. 9º, CLT é uma pérola de grande valor no sistema jurídico. Trata-se do princípio protetor. Referido artigo foi cunhado a partir das decisões da Suprema Corte do México, isto na década de 40.

Esse sistema de proteção foi mitigado por dois fenômenos econômicos e jurídicos, quais sejam, a flexibilização e a terceirização.

Flexibilização

A nossa CF, no art. 7º, prevê a flexibilização de salários e jornadas, mediante acordo ou convenção coletiva. Ex. O salário não pode ser reduzido, salvo acordo ou convenção coletiva.

Aplicação da CLT

A CLT é regra geral de aplicação de direito do trabalho. Outras situações são específicas e tem requisitos próprios. A ausência destes requisitos traz a relação de trabalho para o manto do direito do trabalho disposto na CLT. De acordo com o art. 7º, a CLT não se aplica aos servidores públicos estatutários, aos trabalhadores rurais, que possuem legislação especial (Lei n. 5889/73). Teoricamente, também não se aplica ao trabalhador doméstico, que também possui legislação própria (Lei n. 5859/72). No entanto, tendo em vista os novos direitos dos trabalhadores domésticos, há posição no sentido de que a CLT é aplicável. De todo modo, mesmo havendo posicionamento divergente, não é aplicável a CLT. A CLT também não se aplica ao estagiários, muito menos aos trabalhadores voluntários.

Fonte subsidiária

É o art. 8º da Carta Magna. O direito civil e o direito comparado dos países latinos também são fontes do direito do trabalho, que nos emprestam seus elementos de maneira subsidiária.

O descumprimento das cartas da OIT ou de uma convenção ratificada (os Estados não são obrigados a ratificar, mas, se ratificarem, são obrigados a cumprir) pode culminar na denúncia deste país que descumprir junto a OIT, que nomeará uma comissão de experts e notáveis, formada por professores de direito do trabalho de outros países, que vão estudar a questão, indo até o país, analisando a legislação local, convenções, situação fática, elaborando um relatório que pode certificar ou não a violação das convenções da OIT. Em caso afirmativo, a OIT enviará ao país sugestões de solução do problema, como adequação legislativa etc.

A OIT não tem sanção econômica ou militar. O máximo que se pode chegar é uma sanção política. Em outras palavras, não funciona.