O regime monofásico na exação do pis e da cofins e o entendimento do STJ

O REGIME MONOFÁSICO NA EXAÇÃO DO PIS E DA COFINS E O ENTENDIMENTO DO STJ

Rogério Tadeu Romano

I – A SISTEMÁTICA DA NÃO-CUMULATIVIDADE

Discute-se sobre a sistemática da não-cumulatividade.

A sistemática da não cumulatividade, no texto original da Constituição de 1988, veio expressamente contemplada apenas para dois impostos: o IPI (art. 153, § 3º, II) e o ICMS (art. 155, § 2º, I), ambos submetidos a regime plurifásico.

No entanto, com o advento da Emenda Constitucional n. 42, de 2003, que acrescentou o § 12, ao art. 195 da Constituição da República, estatuiu-se que a lei definirá os setores da atividade econômica para os quais as contribuições incidentes sobre a receita ou o faturamento, bem como a devida pelo importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar, serão não cumulativas.

Constitucionalizou-se, desse modo, a regra da não cumulatividade, tradicionalmente restrita ao IPI e ao ICMS, para as contribuições para o financiamento da seguridade social. Desse modo, a par do já existente regime cumulativo para as contribuições, disciplinado pela Lei n. 9.718/98, autorizou-se a aplicação do regime de não cumulatividade para tais tributos.

Em obediência à previsão constitucional, a não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS veio a ser regulamentada pelas Leis ns. 10.637, de 2002 e Lei n. 10.833, de 2003, respectivamente.

A não cumulatividade representa a aplicação do princípio constitucional da capacidade contributiva, pois busca impedir que o tributo se torne cada vez mais oneroso nas várias operações de circulação de mercadorias, de prestação dos serviços e de industrialização de produtos.

Como expôs Heleno Torres (Não cumulatividade na incidência monofásica do PIS/COFINS, Consultor Jurídico:

“O princípio constitucional de não cumulatividade é uniforme quanto ao tratamento da plurifasia, ao exigir que seja compensado o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, tanto para o IPI (art. 153, § 3º, II) quanto para o ICMS (art. 155, § 2º, I). No que concerne à base de cálculo do PIS e da Cofins, o § 12, do art. 195, da Constituição determina a competência para instituir o regime de não cumulatividade conforme o setor de atividade econômica. Nada dispôs sobre o método.”

Disse ainda Heleno Torres (obra citada) que este dever de eliminação da “cumulatividade” do PIS e à Cofins define-se pela apuração das “receitas brutas” ou “faturamento”, mediante um sistema de “base-contra-base”, ao estipular os descontos (art. 3º, da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03 e art. 15, da Lei nº 10.865/04), na forma de “créditos”, relativos aos elementos que ingressaram na sociedade empresária, como “insumos” e outros”.

II – A NATUREZA JURÍDICA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS

É induvidosa a natureza tributária dessas contribuições.

Elas podem ser: contribuições de intervenção no domínio econômico; b) contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas; c) contribuições de seguridade social.

O artigo 195, incisos I, II e III, e seu parágrafo sexto, e ainda os artigos 165, § 5º e 194, inciso VII, fornecem as bases do regime jurídico dessa espécie de contribuições sociais.

Estabelece o artigo 165, parágrafo quinto, inciso III da CF:

Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:

I - o plano plurianual;

II - as diretrizes orçamentárias;

III - os orçamentos anuais.

.......

5º A lei orçamentária anual compreenderá:

I - o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público;

II - o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto;

III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público.

Por sua vez, dita o artigo 195, incisos I e II, na redação da Emenda Constitucional nº 20:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

.........

O Supremo Tribunal Federal decidiu ser possível a cobrança da Cofins e da CSL da União, que atuaria como simples intermediária e repassaria os recursos correspondentes ao INSS.

Compete exclusivamente à União Federal instituir contribuições sociais. Mas, o parágrafo único do artigo 149 da CF permite que os Estados, Distrito Federal e Municípios instituam contribuição, a ser cobrada de seus servidores pelo custeio em benefício desses, de sistema de previdência e assistência social, na forma de parafiscalidade.

O PIS, criado pela Lei Complementar 7/70, com a promulgação da EC 8/77 somente poderia incidir sobre o lucro e suas incidências sobre o faturamento e folha de pagamento.

A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social foi instituída pela Lei Complementar 70 de 30/12/1991.

São contribuintes da COFINS as pessoas jurídicas de direito privado em geral, inclusive as pessoas a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, exceto as microempresas e as empresas de pequeno porte submetidas ao Simples Nacional (Lei Complementar 123/2006).

São contribuintes do PIS as pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, inclusive empresas prestadoras de serviços, empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, excluídas as microempresas e as empresas de pequeno porte submetidas ao Simples Nacional (Lei Complementar 123/2006).

O conceito de faturamento decorreu do artigo 219 do Código Comercial e dos artigos 1º, 2º e 20 da Lei nº 5.474(Lei de duplicatas), que foi alterada pelo DL 436, de 27 de janeiro de 1969.

Faturamento é o ato de faturar e, o total das receitas de venda e/ou serviços, ao passo que o lucro é a diferença entre receitas (inclusive faturamento) e despesas e encargos (Lei de Sociedades Anônimas, artigos 187 e 191).

A Lei 9.718/98, que modificou, dentre outros tributos, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, dispôs que a base de cálculo do tributo seria a receita bruta, assim compreendida como o faturamento.

Em 2014, foi promulgada a lei 12.973, que, além de outros efeitos, unificou o conceito de receita bruta – com expressa remissão da legislação, passando a ser as vendas de mercadorias, as prestações de serviços, as operações de cota alheia e as “receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas” nas três situações anteriores. Além de englobar “os tributos sobre ela incidentes”.

Em 2005, no julgamento dos recursos extraordinários 346.084 (DJ 01/09/2006 – Rel p/ acórdão Min. Marco Aurélio), 357.950, 358.273 e 390.840 (todos DJ 15.08.06 – Rel. Min. Marco Aurélio), houve amplo debate no Plenário do STF acerca do conceito constitucional de faturamento, para fins de verificação da constitucionalidade do artigo 3º, parágrafo 1º da Lei 9.718/1998, à luz do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal de 1988, no período anterior à Emenda Constitucional 20/1998. Ficou definido que faturamento corresponde à receita das vendas de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviço.

III – OS REGIMES DE APURAÇÃO DO PIS E DA COFINS

O PIS/PASEP tem três modalidades de contribuição, sendo elas:

1. Sobre o faturamento da empresa – de 0,65% ou 1,65%;

2. Sobre a importação – 2,1%;

3. Sobre a folha de pagamento – 1%

A Cofins tem duas modalidades de taxação, sendo elas:

1. Sobre o faturamento da empresa – de 3% ou 7,6%;

2. Sobre a importação – 9,75% + 1% adicional.

Há dois regimes de apuração para o PIS e também para a Cofins: cumulativo e não cumulativo.

Essa cumulatividade consiste em um método de apuração no qual o imposto é exigido por completo. Ou seja, toda vez que houver saídas tributadas, o cálculo deve ser feito em cima do total dessas saídas, sem direito a amortização dos tributos incididos nas operações anteriores.

Existem algumas modalidades para pagamento e recolhimento de ambos tributos, que determinam qual será a diferença do valor da alíquota conforme o enquadramento da empresa.

Além disso, as organizações que são obrigadas a apurar o PIS e Cofins no regime cumulativo, não possuem direito a qualquer tipo de crédito.

Há, por hoje, a incidência cumulativa.

Neste regime, não existe a apropriação de créditos em relação a custos, despesas e encargos.

Como regra, estão enquadradas neste regime as organizações que apuram o Imposto de Renda com base no Lucro Presumido ou Lucro Arbitrado.

Existem ainda normas específicas de tributação pelo PIS e COFINS - como PIS e COFINS devidos por Substituição Tributária, PIS e COFINS com alíquotas diferenciadas (combustíveis, bebidas e outros produtos) e PIS e COFINS - Regimes Monofásicos (como produtos Farmacêuticos, de Higiene e correlatos).

O certo é que há um grande número de normas envolvendo a matéria no que concerne à alíquotas e bases de cálculo com relação a matéria.

A partir de 26.07.2004, por força do artigo 2º da MP 202/2004, ficam reduzidas a zero as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus (ZFM), por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM.

Em 15 de outubro de 2019, a Receita Federal do Brasil (RFB) publicou a Instrução Normativa nº 1.911 que regulamenta a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins, da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação.

A IN nº 1.911 consolidou as normas relativas ao PIS e a COFINS e revogou mais de 50 instruções normativas relativas a matéria.

Entre outros assuntos, a IN dispõe sobre os contribuintes, os responsáveis, as receitas isentas, com suspensão, a composição e a exclusão da base de cálculo, os regimes especiais, inclusive os de tributação diferenciada, a tributação das instituições financeiras e das demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central.

Referida IN tratou:

· Caso, na determinação das contribuições do período, a pessoa jurídica apurar e escriturar de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação Tributária (CST), faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal do PIS e da COFINS.

· Para exclusão do valor proporcional do ICMS em cada uma das bases de cálculo das contribuições, a segregação do ICMS mensal a recolher será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) das contribuições e a receita bruta total, auferidas em cada mês.

· Para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto.

· Caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em um ou mais períodos abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

IV - O REGIME MONOFÁSICO

Volto-me à discussão do chamado regime monofásico.

O regime monofásico do PIS e da COFINS é o mecanismo que faz, por exemplo, que a indústria recolha todo o tributo e os revendedores, atacadistas ou varejistas não possuam, a partir daí, a obrigação de recolher tais tributos.

No sistema monofásico, ocorre a incidência única da tributação, com alíquota mais elevada, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva. Nesse sistema, o contribuinte é único, e o tributo recolhido não é devolvido, mesmo que as operações subsequentes não sejam consumadas.

A esse respeito disse Heleno Torres (obra citada):

“O regime de tributação monofásica ou concentrada de recolhimento do PIS e da Cofins unifica em uma só alíquota o valor das contribuições que o legislador admite, por presunção absoluta, que seria uma média da arrecadação da cadeia plurifásica, com atribuição de alíquota-zero para as etapas seguintes.

O regime de concentração de alíquotas aplicável ao primeiro elo da cadeia de plurifasia foi o meio encontrado pelo legislador para garantir a cobrança dos tributos devidos por toda a cadeia econômica, com o propósito de garantir eficiência arrecadatória e menor impacto nos preços, além de evitar sonegações.

Dizer monofásico não equivale a afirmar que só há uma incidência na cadeia de circulação e produção das mercadorias. Aplicada a incidência monofásica, não se elimina a continuidade da cadeia plurifásica. Ao longo desta, aplicar-se-á, a cada etapa, uma “alíquota-zero” ou outro tratamento jurídico que afaste o ônus tributário, até chegar ao ato último da aquisição, que se pode dar como venda direta ao consumidor ou na forma de insumo.

Assim, a tributação monofásica, à semelhança da substituição tributária, propõe-se a garantir a arrecadação das contribuições ao PIS e à Cofins e evitar distorções econômicas eventualmente acarretadas pelo não recolhimento desses tributos, especialmente em cadeias muito pulverizadas, como é o caso dos setores de combustíveis, medicamentos, cosméticos, produtos de higiene, de produtos farmacêuticos, do setor de bebidas ou mesmo do setor automotivo”

Existem ainda normas específicas de tributação pelo PIS e COFINS - como PIS e COFINS devidos por Substituição Tributária, PIS e COFINS com alíquotas diferenciadas (combustíveis, bebidas e outros produtos) e PIS e COFINS - Regimes Monofásicos (como produtos Farmacêuticos, de Higiene e correlatos).

O regime monofásico de tributação, relativamente às contribuições, encontra fundamento no § 4º, do art. 149, da Constituição da República, incluído pela Emenda Constitucional n. 33, de 2001:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.[...]§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.

Tal técnica consiste, singelamente, na incidência única da contribuição, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva.

Na monofasia, diversamente, o contribuinte é único e o tributo recolhido, ainda que as operações subsequentes não se consumem, não será devolvido. A Lei n. 10.147, de 21 de dezembro de 2000, ao dispor sobre a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS nas operações de venda dos produtos que especifica, regulamenta a aplicação do regime monofásico a elas aplicável, estabelecendo a fixação de alíquotas majoradas para os industriais e importadores, bem como a alíquota zero para os contribuintes subsequentes (revendedores)

:Art. 1º A Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS devidas pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização ou à importação dos produtos classificados nas posições 30.01; 30.03, exceto no código 3003.90.56; 30.04, exceto no código 3004.90.46; e 3303.00 a 33.07, exceto na posição 33.06; nos itens 3002.10.1; 3002.10.2; 3002.10.3; 3002.20.1; 3002.20.2; 3006.30.1 e 3006.30.2; e nos códigos 3002.90.20; 3002.90.92; 3002.90.99; 3005.10.10; 3006.60.00; 3401.11.90, exceto 3401.11.90 Ex 01; 3401.20.10; e 9603.21.00; todos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013) I – incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) a) produtos farmacêuticos classificados nas posições 30.01, 30.03, exceto no código 3003.90.56, 30.04, exceto no código 3004.90.46, nos itens 3002.10.1, 3002.10.2, 3002.10.3, 3002.20.1, 3002.20.2, 3006.30.1 e 3006.30.2 e nos códigos 3002.90.20, 3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10, 3006.60.00: 2,1% (dois inteiros e um décimo por cento) e 9,9% (nove inteiros e nove décimos por cento); (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) b) produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, classificados nas posições 33.03 a 33.07, exceto na posição 33.06, e nos códigos 3401.11.90, exceto 3401.11.90 Ex 01, 3401.20.10 e 96.03.21.00: 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento) e 10,3% (dez inteiros e três décimos por cento); e (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013.

É o que se lê do julgamento do REsp 1861190.

De acordo com a ministra relatora Regina Helena Costa, com a instituição do regime monofásico do PIS e da Cofins, os importadores e fabricantes de determinados produtos tornaram-se responsáveis pelo recolhimento dessas contribuições incidentes sobre toda a cadeia de produção e consumo, mediante a aplicação de uma alíquota de maior percentual global, reduzindo-se a zero, em contrapartida, a alíquota de revendedores, atacadistas e varejistas nas operações subsequentes.

A ministra destacou que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, ao regularem o sistema não cumulativo do PIS e da Cofins, definiram as situações nas quais é possível a apropriação dos créditos. De igual forma, observou, os normativos excluem do direito ao crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota zero, além dos isentos e daqueles não alcançados pela contribuição.

Contudo, a ministra Regina Helena Costa lembrou que o artigo 17 da Lei 11.033/2004 revogou tacitamente as disposições anteriores, ao disciplinar, entre outros temas, o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto), instituindo benefícios fiscais como a suspensão da contribuição ao PIS e da Cofins.

"Tal preceito assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da Cofins, ainda que a revenda não seja tributada. Desse modo, permite-se àquele que efetivamente adquiriu créditos dentro da sistemática da não cumulatividade não ser obrigado a estorná-los ao efetuar vendas submetidas à suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição ao PIS e da Cofins", explicou.

Poder-se-á indagar com relação a questão da não-cumulatividade e a alíquota zero, diante de um regime tributário monofásico.

O mesmo diploma legal, em seu art. 2º, preceitua aplicar-se a alíquota de 0% (zero por cento) à contribuição ao PIS e à COFINS para as vendas realizadas por distribuidores atacadistas, assim como para os varejistas, salvo as empresas optantes pelo SIMPLES:

Art. 2º São reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos tributados na forma do inciso I do art. 1º, pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às pessoas jurídicas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples.

Tem-se que diante de tais dispositivos que, com a instituição do regime monofásico da contribuição ao PIS e da COFINS, os importadores e industriais de determinados produtos tornaram-se responsáveis pelo recolhimento dessas contribuições incidentes sobre toda a cadeia de produção e consumo, mediante a aplicação de uma alíquota de maior percentual global e, em contrapartida, reduziu-se a zero a alíquota dos revendedores, atacadistas e varejistas nas operações subsequentes.

Do que foi apontado no REsp 1861190, no apontado regime jurídico, a receita bruta decorrente da venda desses produtos pelas pessoas jurídicas fabricantes e importadoras e da revenda, no atacado e no varejo, sujeita-se à incidência da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS no regime monofásico, vale dizer, com alíquota concentrada na fase inicial, ensejando que apenas as pessoas jurídicas industriais ou importadoras sejam responsáveis pelo pagamento dos tributos devidos, mediante a majoração de sua própria alíquota e a redução a zero da alíquota dos demais sujeitos integrantes da cadeia produtiva.

Sendo assim, por maioria de votos, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento ao recurso de uma distribuidora de medicamentos para reconhecer seu direito de manter os créditos da contribuição ao PIS e da Cofins não cumulativos decorrentes da aquisição de mercadorias no regime monofásico, vendidas à alíquota zero.

V - EAREsp 1109354

Recentemente o Superior Tribunal de Justiça, guardião maior da lei federal, enfrentou o tema.

Sobre isso noticiou o site do STJ:

“No regime monofásico, a carga tributária é concentrada em uma única fase do ciclo produtivo e, portanto, suportada por um único contribuinte, não havendo, nesse sistema, a necessidade de seguir o princípio da não cumulatividade, próprio do regime plurifásico. Sendo assim, o regime monofásico impede que haja creditamento de contribuições sociais como o PIS e a Cofins.

O entendimento foi estabelecido, por maioria de votos, pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao pacificar controvérsia existente entre a Primeira Turma – que admitia a possibilidade do creditamento no sistema monofásico – e a Segunda Turma – que rechaçava essa possibilidade.

"A técnica da monofasia é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, e objetiva o combate à evasão fiscal, sendo certo que interpretação contrária, a permitir direito ao creditamento, neutralizaria toda a arrecadação dos setores mais fortes da economia", afirmou o relator dos embargos de divergência, ministro Gurgel de Faria.

O magistrado lembrou que a Constituição conferiu à União competência para instituir contribuições sociais para o custeio da seguridade social e autorizou a definição, mediante lei, das hipóteses em que as contribuições devem incidir uma única vez, assim como os setores de atividade econômica para os quais os tributos não são cumulativos.

Entre os normativos que regulamentam o tema, o ministro destacou que, na exposição de motivos da Medida Provisória 66/2002 – posteriormente convertida na Lei 10.637/2002 –, previu-se que, sem prejuízo de convivência harmoniosa com a incidência não cumulativa do PIS/Cofins, ficavam excluídos do modelo, entre outros, os contribuintes tributados em regime monofásico ou de substituição tributária.

O relator enfatizou que, no regime de arrecadação monofásico, a tributação é concentrada em um único contribuinte do ciclo econômico, de forma que as demais pessoas jurídicas dessa relação são submetidas à alíquota zero. Assim, a elevação da alíquota de incidência única na produção ou importação corresponde ao total da carga tributária da cadeia.

Por outro lado, explicou, o princípio constitucional da não cumulatividade dos tributos pode ser traduzido como a possibilidade de compensar o que é devido em cada operação com o montante cobrado nas etapas anteriores. O objetivo desse sistema, apontou, é impedir o efeito cascata nas hipóteses de tributação na cadeia plurifásica, evitando-se que a base de cálculo do tributo de cada etapa seja composta pelos tributos pagos nas operações anteriores.

"Nessa hipótese, a incidência tributária é plúrima e, no caso do PIS e da Cofins, há direito de crédito da exação paga na operação anterior; ou seja, no tocante à não cumulatividade, é oportuno destacar que o direito ao crédito tem por objetivo evitar a sobreposição das hipóteses de incidência, de modo que, não havendo incidência de tributo na operação anterior, nada há para ser creditado posteriormente", disse o ministro.”

Concluindo o ministro Gurgel de Faria ponderou que, algumas vezes, por opção política, o legislador pode optar pela geração ficta de crédito, como no caso de incentivos a determinados setores da economia. Uma dessas hipóteses é o artigo 17 da Lei 11.033/2004, que concedeu aos participantes do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto) a possibilidade de manutenção dos créditos vinculados ao PIS e à Cofins.

Sobre esse ponto, o ministro lembrou que a Primeira Seção decidiu que o benefício fiscal previsto no artigo 17 da Lei 11.033/2004 deveria ser estendido a outras pessoas jurídicas além daquelas definidas na lei. Entretanto, o relator ponderou que não houve, inclusive pela Segunda Turma, modificação de entendimento quanto à incompatibilidade do creditamento de PIS e Cofins no regime monofásico.

"Portanto, a regra geral é a de que o abatimento de crédito não se coaduna com o regime monofásico. Quando a quis excepcionar, o legislador ordinário o fez expressamente", concluiu o ministro.

Nos termos da jurisprudência do STJ , o disposto no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/04/2014; REsp 1.267.003/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/10/2013). Contudo, a incompatibilidade entre a apuração de crédito e a tributação monofásica já constitui fundamento suficiente para o indeferimento da pretensão do recorrente. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.239.794/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/10/2013. É que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. Precedentes: AgRg no REsp 1.221.142/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler. Primeira Turma, julgado em 18/12/2012. DJe 04/02/2013; AgRg no REsp 1.227.544/PR. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/12/2012: AgRg no REsp 1.256.107/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/05/20.