Pagamento com sub-rogação e cessão de crédito

PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO E CESSÃO DE CRÉDITO

Rogério Tadeu Romano

I – O PAGAMENTO

Na lição de Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, volume II, 4ª edição, 1976, pág. 144) “o desfecho natural da obrigação é o seu cumprimento. Da sua própria noção conceitual, como vínculo jurídico atando temporariamente os dois sujeitos (credor e devedor), decorre a existência de uma operação inversa, pela qual os vinculados se desatam. A isto dava-se o nome de solutio, vocábulo que herdamos – solução – e nos dá a ideia de estar – vínculo desfeito e o credor satisfeito. Paralelamente se emprega, com o mesmo sentido de ato liberatório, c com maior frequência, a palavra pagamento, que no rigor da técnica jurídica significa o pagamento voluntário da obrigação, seja quando o próprio devedor lhe toma a iniciativa, seja quando atende a satisfação do credor, desde que não o faça compelido.”

O pagamento é a forma de extinção de uma obrigação civil.

Mas há os chamados pagamentos especiais e um deles é o pagamento com sub-rogação.

Na lição de Ruggiero e Maroi (Instituzioni di Diritto Privato, §§ 131), como exposto ainda por Caio Mário da Silva Pereira (obra citada, pág. 179), a natureza estritamente pessoal do vínculo obrigacional no direito romano não permitiu que se desenvolvessem naquele tempo o instituto da sub-rogação do pagamento. Ali se disse que primitivamente era de todo impossível. Numa fase ulterior, admitiu-se, através do beneficium cedendarum actionum, que o devedor opusesse uma exceptio à ação do credor, subordinando assim o pagamento a uma prévia cessão da actio pertinente ao credor, e operando desta sorte o deslocamento da qualidade creditória, para um terceiro que houvesse embolsado o credor. A faculdade de exigir a prestação passava a outrem, em razão deste tornar-se titular da respectiva actio. Mas, como alertou ainda Caio Mário da Silva Pereira, foi, porém, depois dos canonistas que se criou o instituto do pagamento com sub-rogação, que veio a ser desenvolvido pelo direito moderno.

II - O INSTITUTO DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO DENTRO DO QUE DISPÔS O CÓDIGO CIVIL DE 2002

A matéria foi objeto de cogitação pelo Código Civil de 1916, revogado, e pelo atual Código Civil de 2002, desta forma:

Capítulo III Do Pagamento com Sub-Rogação

Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:

I - do credor que paga a dívida do devedor comum;

II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Art. 347. A sub-rogação é convencional:

I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;

II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.

Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.

III – NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO

Diversas teorias foram apresentada para entendimento do pagamento com sub-rogação.

Demoulin entendia que ele não passava de um caso particular de cessão de direito creditório.

A teoria do mandato foi defendida por Pothier e Merlin. Nela o solvens age na qualidade de mandatário, ou de gestor de negócio do devedor,

Imaginou-se a teoria da ficção que encontrou acolhida nos intérpretes do Código Napoleão (Zaccariae, Aubry et Rau, Demolombe, Huc, e, depois, com Planiol, Colin e Capitant, dentre outros.

Ora, com o pagamento pelo terceiro, é satisfeito o credor, que não tem mais o poder de exigir do credor o cumprimento da obrigação.

No Direito das obrigações, o pagamento com sub-rogação é um instrumento jurídico utilizado para se efetuar o pagamento de uma dívida, substituindo-se o sujeito da obrigação, mas sem extingui-la , visto que a dívida será considerada extinta somente em face do antigo credor, mas permanecendo os direitos obrigacionais do novo titular do crédito.

O ato de sub-rogar é substituir o credor, de modo que o pagamento por sub-rogação se assemelha a cessão de crédito por se tratar da pessoa do credor. Ocorre a sub-rogação quando a dívida de alguém é paga por um terceiro que adquire o crédito e satisfaz o credor, mas não extingue a dívida e nem libera o devedor, que passa a dever a este terceiro.

Por sua vez, o expediente a que os romanos recorriam para tornar possível que quem tendo o crédito, sem extinguir ou novar a obrigação, o pudesse transferir para outra pessoa foi, na origem, dado pela representação processual. No direito moderno, há o instituto da cessão de créditos, que é o ato que transfere o direito de crédito numa convenção entre o credor e o cessionário e, como tal, fica perfeito entre as partes, sem necessidade de formas especiais, sem que haja, necessariamente, a intervenção do devedor. A transferência fica perfeita entre as partes pelo simples acordo entre elas e seja qual for a sua causa, desde que idônea, para justificar a aquisição. Para dar ao ato plena eficácia, mesmo para com terceiros, é, pois, necessário um meio que o torne público, e este meio é dado pela intimação da cessão ao devedor ou de sua aceitação por parte deste último. Entre o cedente e o cessionário o efeito da convenção é o de fazer entrar o cessionário no lugar do cedente sem que em nada se altere a primitiva obrigação. Não havendo nenhuma mudança objetiva na obrigação, resulta que com o crédito se transferem todos os seus acessórios, como as garantias pessoais. Diversa é a assunção de débitos que se dá entre os devedores, com a permissão do credor, mantendo-se a mesma obrigação.

IV – AS MODALIDADES DE SUB-ROGAÇÃO

Voltemos a sub-rogação.

O termo “sub-rogação” significa, no direito, substituição. Nessa modalidade de pagamento, um terceiro, que não o próprio devedor, efetua o pagamento da obrigação. Nesse caso, a obrigação não se extingue, mas somente tem o seu credor originário substituído, passando automaticamente a este terceiro (sub-rogado) todas as garantias e direitos do primeiro. O devedor, que antes pagaria ao originário, deverá realizar o pagamento ao sub-rogado, sem prejuízo algum para si.

No ordenamento brasileiro, existem duas modalidades de sub-rogação: a legal e a convencional. A primeira há a par do artigo 346, incisos I a III, do Código Civil, para que ocorra a sub-rogação, o terceiro opera de pleno direito nos casos taxativamente previstos pela lei, independentemente da manifestação de vontade de terceiros, e adquire os direitos do credor. Na sub-rogação convencional existe o acordo de vontade (ou entre o credor e terceiro ou entre o devedor e o terceiro), algo contemporâneo ao pagamento e expressamente declarado, uma vez que a sub-rogação não se presume.

Ainda na lição de Caio Mário da Silva Pereira (obra citada, pág. 183) dá-se sub-rogação de pleno direito:

a) Em favor de credor que paga a dívida do devedor comum, ao credor a quem competia direito de preferência. São, pois, requisitos deste primeiro caso, de sub-rogação legal; primeiro, que o sub-rogatário seja credor; segundo, que o crédito solvido goze, por qualquer título, de um direito de preferência legal ou convencional; e terceiro que se trate de um pagamento regular, no sentido de que envolve a totalidade da obrigação.

b) A sub-rogação legal é, ainda, a que militar em favor de um adquirente de imóvel hipotecado, que paga ao credor hipotecário;

c) Opera-se a sub-rogação legal em benefício de terceiro interessado, que paga dívida pela qual era ou podia ser obrigado no todo ou em parte.

Diz-se convencional a sub-rogação que se origina da declaração de vontade, seja do devedor, seja do credor. Tem-se então:

a) Quando o credor, recebendo o pagamento de terceiro, lhe transfere todos os direito (artigo 347,I, do Código Civil de 2002). Para Caio Mário da Silva Pereira (obra citada, pág. 185), existe, nesta hipótese, uma verdadeira cessão de crédito. Para haver uma distinção é mister atentar para a intenção das partes; falhando este recurso, as circunstâncias de cada caso devem ser invocados; se dúvida restar deve-se pronunciar pela cessão de crédito. A esse respeito é conveniente a leitura do artigo 348 do Código Civil de 2002.

De toda sorte, há que se dizer que são requisitos desta sub-rogação, a concorrência simultânea, do pagamento e da transferência da qualidade creditória;

b) A segunda hipótese de sub-rogação convencional é a do terceiro que empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição de ficar investido nos direitos do credor satisfeito. Aqui o consentimento é do devedor. Não é ouvido o credor, e nem tem qualidade para opor-se, pois que seu direito é o de receber o que o devedor lhe devia (artigo 347, II, Código Civil de 2002).

Se o terceiro solvens tem interesse jurídico vai se sub-rogar nos direitos do credor primitivo, ou seja, vai adquirir todas as eventuais vantagens, privilégios, garantias e preferências do credor primitivo, além de, é óbvio, exigir o reembolso. Ex: A deve cem reais a B com uma garantia de fiança ou hipoteca; se C pagar essa dívida terá direito a cobrar os cem reais de A, mas só terá direito à garantia da fiança ou da hipoteca caso C possua interesse jurídico (artigo 346, III do Código Civil de 2002).

V – EFEITOS DA SUB-ROGAÇÃO

Efeitos da sub-rogação: 1) satisfativo em relação ao credor primitivo. O credor primitivo vai se satisfazer com o pagamento feito pelo terceiro, mas a obrigação permanece para o devedor; a sub-rogação não extingue a dívida; 2) translativo: o novo credor vai receber todas as vantagens e direitos do credor primitivo, desde que o pagamento tenha sido feito por sub-rogação (artigo 349 do Código Civil de 2002).

Seja como for tanto a sub-rogação como a cessão de crédito se distinguem da novação, que é forma de extinção da obrigação.

Alerte-se que qualquer que seja a forma de sub-rogação – legal ou convencional – adquire o sub-rogado o próprio crédito de sub-rogante, tal qual é. Opera-se, como dito, a substituição do credor pelo sub-rogatário, que recebe o crédito com todos os seus acessórios. Mas suporta o sub-rogado todas as exceções que o sub-rogante teria de enfrentar. Não tem o direito a outros juros, senão os que vencia a dívida solvida, e esta está sujeita à mesma prescrição do crédito primitivo, como ensinou De Page (Traité, III, 2ª parte, n.. 551).

A sub-rogação não deve ser uma fonte de lucros ou de vantagens. Os direitos do sub-rogatário encontram limite na soma que tiver dispendido para desobrigar o devedor, e tem ação contra este ou seus fiadores na medida do que tiver efetivamente pago ( Código Civil de 1916, artigo 989; artigo 350 do Código Civil de 2002).

Por fim, dir-se-á que o sub-rogado não tem ação contra o sub-rogante, para reembolsar-se no caso de ser o devedor insolvente, pois que se dá uma garantia do credor ao solvens (salvo, se convencionado). Mas se a dívida solvida não existir, cabe ao sub-rogado ação de repetição contra o accipiens, fundado nas regras da repetitio indebiti (repetição do indébito).

VI – A CESSÃO DE CRÉDITO

Tem-se do Código Civil de 2002:

CAPÍTULO I

Da Cessão de Crédito

Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios.

Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654.

Art. 289. O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel.

Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.

Art. 291. Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido.

Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação.

Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido.

Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.

Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.

Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.

Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.

Art. 298. O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro.

A doutrina chama de cessão de crédito o negócio jurídico em virtude do qual o credor transfere a outrem a sua qualidade creditória contra o devedor recebendo o cessionário o direito respectivo, com todos os acessórios e todas as garantias. É uma alteração subjetiva da obrigação, indiretamente e realizada, porque se completa por via de uma translação da força obrigatória, de um sujeito ativo para outro sujeito ativo, mantendo-se em vigor o vinculum iuris originário, como explicou Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, volume II, 1976, pág. 310).

Explicou Roberto de Ruggiero (Instituições de direito civil, volume III, tradução de Ary dos Santos, pág. 137) que “do lado ativo a transmissão do crédito pode operar-se (abstração feita de todas as formas de transferência da razão creditória, que se podem ver nos títulos ao portador, nos títulos à ordem e nas próprias obrigações ambulatórias) mediante os institutos da sub-rogação no pagamento e da cessão.

É do direito moderno a sua conceituação mais expressiva.

Para Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, tomo XXIII, ed. Bookeseler, § 2822, pág. 306), a cessão de crédito é negócio jurídico bilateral de transmissão de crédito entre o credor e outrem. À base dele pode haver negócio jurídico, porém, a cessão de crédito independe dele, ou da sua existência. A manifestação de vontade é elemento de acordo de transmissão, e esse acordo, semelhante ao acordo de transmissão de propriedade imobiliária ou mobiliária, opera a transmissão sem precisar de qualquer outro elemento (e.g, na transferência da propriedade mobiliária, a tradição, ou outro ato, inclusive registro).

O credor cede porque é o titular do direito. Quem tem direito cessível tem o poder de cedê-lo, não importa se real ou pessoal o direito.

A cessão de crédito é negócio jurídico abstrato, porém não contrato de direito das coisas. É válida e eficaz a cessão, ainda que a causa não exista, seja ilícita ou não se realize. Se houve cessão, sem causa, não existia, seja ilícita, ou não se realize. Se houve cessão, sem causa, para Pontes de Miranda (obra citada, pág. 397), e o cessionário se enriqueceu injustificadamente, pode o cedente pedir a repetição: o crédito volta; mas, enquanto não passa em julgado, a sentença, o crédito pertence ao cessionário.

Se a cessão foi concebida condicionalmente e se elevou à existência da coisa à categoria de condição, o negócio jurídico da condição torna-se causal. Mas o negócio jurídico de cessão é bilateral e abstrato, acordo de transmissão que independe do negócio jurídico subjacente.

Mas a cessão de crédito não está sujeita à forma especial.

A declaração de cessão não supõe contrato ou outro negócio jurídico obrigacional de cessão nem o contém.

Ditava o artigo 1067 do Código Civil de 1916:

Art. 1.067. Não vale, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não se celebrar mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do artigo 135.

De outra parte tem-se o artigo 288 do Código Civil de 2002, mais completo, envolvendo a teoria da existência, nulidade e eficácia do negócio jurídico. O negócio é ineficaz para com terceiro e não propriamente inválido:

Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654.

Com isso se quer dizer que a cessão de crédito oralmente concluída, vale e é eficaz, se não há regra jurídica especial, bem assim, a cessão tácita, ou por fatos concludentes. Quanto a terceiros, tais cessões são relativamente ineficaz3es: a lei exige a forma escrita da cessão.

Efetuada a cessão à sua eficácia contra terceiros não basta a estipulação entre cedente e cessionário, ainda que acompanhada de sua notificação ao devedor. Esta notificação não se confunde com a antiga denuntiatio primitiva, embora se aproxime dela. Realiza-se com a finalidade de integrar a validade da cessão em relação ao devedor e assegura os direitos do cessionário em relação a terceiros. Pode a cessão ser notificada por via judicial como ainda particular ou ainda se revestir da finalidade da notificação presumida, como ensinou Orlando Gomes (Obrigações, n. 120).

Para ser oponível, eficaz, perante terceiros, poderá revestir a forma pública e se for hipotecária o crédito transferido, tem o cessionário o direito de fazer averbar a cessão à margem da inscrição principal, como sub-rogado nas qualidades do credor hipotecário. Averbado à margem da inscrição principal, será também o crédito quando a obrigação importa em criação de qualquer outro ônus real sobre imóvel, como será o caso da promessa de compra e venda, que poderá dar direito à chamada execução específica.

Sobre a essa questão tem-se no Código Civil de 2002:

Art. 289. O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel.

Mas, se revestir a forma particular, terá de ser escrita e registrada, ou somente assinada por quem esteja na disposição livre de seus bens, e transcrita no registro público, para ter eficácia contra terceiros. O requisito aí será de eficácia para com terceiros e não de validade.

Se na cessão por escrito se deixou em branco o lugar em que deveria estar o nome do outorgado, entende-se que o recebedor da declaração de vontade pode encher o branco, com o seu nome, ou com o de outrem. A validade e a eficácia de tal cessão independem de se exigir, no caso, ou não, a forma escrita.

Para Pontes de Miranda (obra citada, pág. 310), o contrato de cessão de crédito é negócio jurídico por ato dispositivo, quanto ao cessionário ou terceiro a favor de quem se dispõe, ato aquisitivo. A cessão pode ser a favor de terceiro.

Mas a cessão de crédito, a favor de terceiro, cujo nome fica em branco, é cessão em que o cessionário, e não o terceiro, mas pode inserir o nome do terceiro.

A entrega do título de crédito (algo que goza de abstração, literalidade, autonomia) transferido, em princípio, é dispensável. Somente será necessário para que se complete a cessão naqueles casos em que a obrigação é expressa em título negociável e transmissível, ou sejam os denominados créditos derivados de títulos-valores, não porque a cessão, em si, tenha como formalidade integrativa a tradiito, como explicaram Ruggiero e Maroi (Instituzioni, § 133), mas porque o devedor, em tais circunstâncias, não é obrigado a prestar senão contra a apresentação do instrumento, e, assim, a cessio é inoperante sem o instrumento originário, uma vez que somente com este o cessionário estará habilitado a exercer o direito transferido. É a própria natureza do crédito que o determina, pois nesses casos o instrumento não tem função meramente probatória, porém constitutiva, por ver que a forma se integra na substância do crédito ou na sua representação. Como aludiu Caio Mário da Silva Pereira (obra citada, pág. 316), podem-se se mencionar em primeiro plano os títulos de natureza cambial, própria e por extensão, pagáveis à ordem e transferíveis por endosso (letra de câmbio, nota promissória, duplicata, warrant), cuja posse induz a presunção da titularidade do valor creditório representado. Podem ainda mencionar os títulos ao portador, como ainda as ações ao portador de sociedades anônima cuja transferência é hoje regulada pela Lei nº 6404/76. Assim o instrumento deve ser entregue ao cessionário como elemento integrativo da transferência em todos os casos em que tiver a função representativa do próprio crédito.

Pode o crédito ser cedido, reservada a pretensão, ou a ação.

A cessão de crédito, com reserva de pretensão, ou só da ação, é dita cessão qualitativa.

Também se concebe a cessão plural de créditos, concebida como cessão de máximo, pela qual se transmitem créditos como total, ou em globo, até certa quantia, com escolha pelo devedor.

Mas o crédito que passa ao cessionário é o mesmo crédito, a que apenas se mudou o sujeito. As pretensões que já existiam transferem-se: bem assim as ações.

Já a pretensão futura pode ser cedida, assim como a ação futura.

A cessão de créditos futuros, como revelou Pontes de Miranda (obra citada, § 2823, pág. 314), apenas exige que se haja caracterizado o que se cede, isto é, que, ao nascer o crédito, se saiba ao certo, qual será o crédito cedido. O que é preciso é que não se precise da concretização quanto ao crédito cedido, posto o crédito cedido possa ser correspondente a dívida genérica. No momento em que ao cedente nasce o crédito transpassasse ao cessionário, mas a eficácia em relação ao devedor está sujeita à regra jurídica que era disposta no artigo 290 do Código Civil de 1916.

O cessionário adquire o crédito como sucessor do cedente e não diretamente.

Mas pode ser cedido todo o lado ativo da relação jurídica ou só o direito, a pretensão, a ação ou exceção cedível, que se aponta como objeto.

Mas sempre que o crédito não é a única e toda a relação jurídica que se irradia, há relação jurídica antes dela, como frisou Pontes de Miranda (obra citada, § 2823, pág. 314), conceptualmente de que se originam créditos e, pois, relações jurídicas. Mas essa cessão se faz dentro da mesma relação jurídica. Se não o for será novação subjetiva, com a extinção, substituição, de uma relação jurídica por outra.

Efetuada a cessão, o cedente é responsável perante os cessionários relativamente aos quais ela não venha a prevalecer pela composição das perdas e danos porque o seu procedimento poderá ser entendido, na melhor das hipóteses, como culposo. Como explicou Caio Mário da Silva Pereira (obra citada, pág. 323), é que, celebrada a primeira delas, procedeu-se à alienação do crédito, e, pois, saiu este de sua livre disposição. Mas, como a obrigação cedida perdura até a solução ou extinção por uma das formas que a lei prevê, outra cessão feita pelo mesmo credor tem por objeto bem de que já havia disposto, embora ainda exista, e este se qualificará de procedimento malicioso, ou ao menos negligente. Assim qualquer que seja o cessionário não satisfeito, pouco importando a ordem cronológica em que se coloque a sua aquisição do direito transferido, tem ação contra o cedente para ressarcir-se do prejuízo sofrido, indenização que deve ser ampla, capaz de cobrir as perdas e danos que a conduta injurídica do cedente lhe impôs. Operada a cessão, o credor não tem mais o direito de dispor do crédito.

Assim tem-se com relação ao Código Civil de 2002:

Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé. Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor. Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.

Em regra geral, o credor sempre pode transferir o seu crédito, como se lia do artigo 1065 do Código Civil de 1916, o credor pode transferir o seu crédito. Por exceção poderá ser defesa.

As obrigações ou decorrem da vontade da lei ou da natureza da própria obrigação civil.

Tem-se do artigo 286 do Código Civil de 2002:

Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

Pela própria natureza, não podem ser objeto de cessão os créditos de cessão os créditos acessórios, quanto tais, sem a transferência do principal; também aqueles que derivam de obrigações personalíssimas; ou quando não seja possível fazer efetiva a prestação ao cessionário sem alteração de seu conteúdo, ou ainda quando a pessoa do credor é levada em consideração exclusiva para a constituição do vínculo, como já ensinou Larenz (Oblgationes, I, poág. 457).

Sendo o credor, como é, efetivamente, livre de dispor de seu crédito, não necessita da anuência do devedor para transferi-lo a terceiro, porque o vínculo essencial da obrigação sujeita-o a uma prestação, e não existe modificação na sua substância se, em vez de pagar ao primitivo sujeito ativo, tiver de prestar a um terceiro em que se sub-rogam as respectivas qualidades sem agravamento da situação do devedor. Completando-se a cessão com a notificação do devedor, para ser a ele oponível, eficaz, ou equiparada a esta a existência de qualquer escrito público ou particular em que se confesse cinte da transferência feita, somente se libera quando presta ao cessionário, não produzindo efeito solutório o pagamento que efetue ao credor originário, após a ciência da cessão, como já previa o Projeto do Código das Obrigações no Brasil, no artigo 160, parágrafo único.

Não notificado o devedor das várias cessões do mesmo crédito, fica liberado, pagando àquele dos cessionários que lhe apresentar, com o instrumento da cessão, o título da obrigação transferida, porque se completa com a tradição do titulo cedido, como já dispunha o artigo 1070 do Código Civil de 1916. Aplica-se para o Código Civil de 2002, o artigo 291, que assim se lê:

Art. 291. Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido.

Mas, no caso de constar ela da escritura pública, prevalece a prioridade da notificação, como se lia do Projeto de Obrigações, artigo 161. Estará, contudo, desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou àquele que lhe apresentar o título da obrigação cedida, se ocorrer a pluralidade das cessões. Isso se lia do artigo 1071 do Código Civil de 1916. Pelo Código atual, de 2002, tem-se:

Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação.

Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido.

O devedor tem a faculdade de opor, tanto ao credor primitivo quanto ao cessionário, as exceções pessoais que lhe competirem no momento em que tiver conhecimento da cessão. Se notificado dela, não as opõe contra o cedente, não poderá mais arguir contra o cessionário as exceções que conta aquele eram cabíveis. Mas se não for notificado da cessão, poderá opor ao cessionário aquelas que contra o cedente tinha antes da transferência. Já em relação ao cessionário, as exceções a este oponíveis podem ser arguidas a todo tempo, como disse De Page. Isto é, tanto no momento da cessão, ou de sua notificação, quanto no em que o cumprimento lhe seja exigido, porque o cessionário, substituindo o credor primitivo, se apresenta ao devedor com a qualidade creditória, a que poder ser oposta qualquer exceção, na faculdade reconhecida a todo devedor de argui-la contra a pretensão de seu credor. É o que se lia do artigo 1072 do Código Civil de 1916 e, atualmente, do Código Civil de 2002;

Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente

O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento.

Mas pode haver a chamada incediiblidade que pode provir do credor, ou a qualidade do credor ser ligada. A pretensão entre sócios e a liquidação e divisão pode ser cedida. A pretensão do garante a liberar-se e outras semelhantes não são cessíveis, salvo, quanto à do garante, ao credor garantido.

Essa intransferência do crédito pode originar-se de relação com determinada coisa. Por exemplo: a prestação e gás e luz elétrica, porque só destinada a determinado espaço e não pode ser desviada para outro.

Se a prestação é indivisível não há pensar-se em cessão de crédito quanto a parte da pretensão. Se é divisível e se acordou em que o credor tem de receber o todo, ou pare, a pretensão é cessível e é de admitir a partilha da pretensão entre comunheiros por meio de cessão.

Mas os créditos litigiosos podem ser cedidos. Apenas a cessão é ineficaz em relação ao litigante ou litigantes contrários. De modo que o demandado pode ser condenado, se o cessionário também vai contra ele.

O crédito absolutamente impenhorável é, de regra, crédito que não pode ser cedido.

A cessão pode ser pré-excluída pelo cedente, ou pelo credor cessionário, em convenção com o devedor. A convenção entre o cedente e o cessionário só tem eficácia pessoal. Diz-se então que a credibilidade pode ser pré-eliminada pelos contraentes; ou pelo devedor em virtude de negócio jurídico unilateral. Essa incediiblidade pode ser restrita.

Mas o devedor não pode impedir que o credor ceda o crédito. Todavia, pode o devedor pactuar de non cedendo. Não importa qual o motivo que sugeriu ao devedor estipular a incedibilidade do crédito.

A ineficácia da cessão de crédito se houve infração da incedibilidade oriunda de negócio jurídico é erga omnes, se houve registro, ou se o pacto consta do negócio jurídico de que resulta o crédito e a cessão tem de ser com o conhecimento do instrumento do negócio jurídico. Como ensinou Pontes de Miranda (obra citada, § 2824, pág. 319), sempre que a eficácia é erga omnes, entendem-se incluídos os credores do cedente. A ratificação pelo devedor eficaciza a cessão de crédito com infração da incedibilidade de origem negocial.

Por sua vez, se a cessão for pré-excluída em convenção entre o credor e terceiro, a eficácia de tal pré-exclusão é só pessoal, de modo que não se torna incessível o crédito. Mas a convenção entre o devedor e o credor, anterior, simultânea ou posterior ao contrato, estabelece a incedibilidade, o que significa atribuir-se qualidade objetiva ao crédito.

Esse pactum de non cedendo pode referir-se á dívida futura ou a dívida a termo ou a condição.

O fiador pode convencionar com o credor ou com o credor e o devedor a incedibilidade do crédito; só na última espécie o crédito se torna objetivamente incessível.

Explicite-se que o crédito não pode ser cedido se foi pré-excluida pelo devedor, a cessão, em acordo com o credor, ou vice-versa.

A cláusula de não ceder tem de ter a forma do negócio jurídico em que se insere.

Se a incedibilidade proveio de convenção entre o credor e devedor e houve infração com o fato de o credor ceder o crédito, o assentimento do devedor eficaciza a cessão, se o fito da proibição era apenas o de proteger o devedor.

Por outro lado, discute-se a viabilidade da cessão de honorários.

O STJ já decidiu pela possibilidade, no julgamento do REsp 1.102.473/RS, do advogado executá-los ou cede-los a terceiro.

Jà se entendeu que o cessionário tem legitimidade para se habilitar no crédito consignado em precatório desde que comprovada a validade do ato de cessão por escritura pública e seja discriminado o valor devido a título de verba honorária do próprio requisitório, não preenchendo essa exigência a simples exibição de planilha de cálculo do que se lê no julgamento do REsp 1.127.228/RS.