ANTONIO CARLOS DE GUIDA foi denunciado como incurso nas penas do artigo 1º, I e V c.c. o parágrafo único, da Lei nº 8.137/90, e como artigo 69 do Código Penal.Narra a denúncia, recebida em17.08.2016 (fls. 203-205), que o réu, na qualidade de sócio administrador da sociedade ACG ASSESSORIA EM RECURSOS HUMANOS LTDA. - EPP, CNPJ 08.490.341/0001-02, comsede na Rua Dolzani Ricardo, 623, centro, São José dos Campos, consciente e coma livre vontade de realizar a conduta proibida, suprimiu e reduziu tributo devido mediante fraude, que consistiu na prestação de declarações falsas às autoridades fazendárias, na Declaração de Informação Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) de 2011, relativa ao ano calendário 2010, gerando umcrédito tributário de R$ 647.429,45 (IRPJ), R$ 207.172,11 (CSLL), R$ 181.184,74 (Cofins) e R$ 39.256,70 (PIS/PASEP).Alémdisso, diz a denúncia, que o réu, consciente e coma livre vontade de realizar a conduta proibida, deixou de apresentar documentos necessários à fiscalização tributária, quais sejam, Escrituração Contábil Digital (ECD) no Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), configurando desatendimento à exigência da autoridade fiscal.Consta do Processo Administrativo Fiscal nº
13864.720152/2014-18, que apesar de haver diversas notas fiscais emitidas pela sociedade empresária, que resultou emuma receita apurada pela fiscalização de R$ 7.657.896,71, a DIPJ foi enviada à Receita Federal comtodos os campos preenchidos comvalor igual a zero.Diz também, que foi tentada a intimação da empresa em30.10.2013 para apresentação de livros e documentos fiscais necessários à fiscalização, cujo Termo de Constatação Fiscal retornou cominformação de mudança de endereço. Tambémrestou frustrada a tentativa de intimação, emoutro endereço, dos Termos de Início do Procedimento Fiscal, que retornaramem12.12.2013 e 11.01.2014, cominformação de ausência. Apesar disso, a empresa foi encontrada nos dois endereços, através de diligência pessoal realizada. Em24.02.2014, o TIPF foi enviado para o endereço do sócio, informado na DIRF/2014, entregue em16.04.2014, porém, retornou cominformação de mudança de endereço.Foi procedida, ainda, a intimação por edital, porém, semmanifestação do contribuinte, o que configuraria a intenção de esquivar-se da fiscalização tributária, de modo que, alémda não localização do contribuinte, não houve a apresentação dos livros contábeis do ano-calendário de 2010. Narra também, que foi efetuada a expedição de intimações circulares nos autos do Processo Administrativo Fiscal nº 13864.720161/2014-17, para obter informações sobre as receitas declaradas pelas empresas constantes da DIRF/2010, apurando-se uma montante de receitas não declaradas e não contabilizadas, no valor de R$ 7.807.297,62, no ano-calendário 2010. Foi efetuado umcorte que correspondeu a cerca de 85% do saldo, configurando a prática da fraude fiscal. Apurou-se ainda, uma receita de R$ 4.513.125,82 (DIRF/2009 das empresas beneficiárias) referente ao ano-calendário 2009, enquanto a respectiva DIPJ/2010 declarou receita zerada.Constatadas aludidas irregularidades, foi oferecida Representação para inaptidão do CNPJ, bemcomo foi lavrado o Termo de Sujeição Passiva Solidária, alémdo Auto de Infração, comvalor de crédito tributário de R$ 3.885.926,90, cujo débito foi inscrito em Dívida Ativa da União, não havendo notícia de pagamento ou parcelamento.Folha de antecedentes criminais às fls. 215-218.O réu foi citado (fls. 224) e ofereceu resposta à acusação às fls. 225-243, arrolando testemunhas. Alegou inépcia da denúncia, atipicidade da conduta e ausência de dolo.Dada vista ao MPF, foi afastada a possibilidade de absolvição sumária, determinando-se o prosseguimento do feito (fls. 246-247).Às fls. 251-253, o réu juntou carta de citação emexecução fiscal, no intuito de afastar a alegação de ocultação.A Defesa desistiu da oitiva de uma das testemunhas arroladas, o que foi homologado.Realizada audiência de instrução, foram inquiridas as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, por meio de sistema de videoconferência, bemassiminterrogado o réu. Foi requerido pela defesa, na fase do art. 402 do CPP, a juntada de documentos e deferido prazo para apresentação de memoriais. O Ministério Público Federal apresentou memoriais, requerendo a condenação do réu nos termos da denúncia. Os memoriais do réu foramapresentados às fls. 293-303, requerendo a improcedência da denúncia.É o relatório. DECIDO.Não havendo nulidades a suprir, nemcircunstâncias que impeçamo exame do mérito, a pretensão punitiva deve ser julgada procedente emparte. Imputa-se o acusado as condutas previstas nos incisos I e V c.c. o parágrafo único, da Lei nº 8.137/90, consistente emsuprimir ou reduzir tributo, mediante a prestação de declarações falsas às autoridades fazendárias e de negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la emdesacordo coma legislação. Consigna o parágrafo único que a falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido emhoras emrazão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto a atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.Primeiramente, anoto que o crime previsto no artigo 1º, parágrafo único da Lei n.º 8.137/90, que remete ao inciso V do mesmo artigo, é nitidamente ofensivo ao princípio da reserva legal penal, e, portanto, inconstitucional (art. 5º, XXXIX da CF). Só por este motivo, o fato atribuído ao réu já seria atípico.Ao criar umtipo penal especial de desobediência, facultando à autoridade, que emite a ordema ser cumprida, determinar o prazo para cumprimento emhoras, aferindo, ela mesmo, a complexidade ou não da exigência que formula, a lei cria umtipo penal genérico demais, passível de enquadrar-se a diversas condutas indefinidas. Comisso, fere a reserva legal penal, na medida emque ofende o brocardo de que nullumcrimen, nulla poena sine lege certa. Francisco de Assis Toledo , explica o que se deve entender sobre a necessidade de que a lei seja certa:A exigência de lei certa diz coma clareza dos tipos, que não devemdeixar margens a dúvidas nemabusar do emprego de norma muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios. Para que a lei penal possa desempenhar função pedagógica e motivar o comportamento humano, necessita ser facilmente acessível a todos, não só aos juristas.Mesmo que assimnão se entenda, o réu não pode ser condenado pela prática deste tipo penal. O réu agiu semdolo.A fiscalização teve início a partir da análise interna nos sistemas da RFB, das informações prestadas na Declaração de Informação Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) de 2011 da sociedade empresária ACG ASSESSORIA EM RECURSOS HUMANOS LTDA. - EPP, CNPJ 08.490.341/0001-02, comvalores zerados, incompatíveis comas informações dos tomadores de serviços da empresa (DIRF/2010), que somavamo cifra de R$ 7.657.896,71.Comefeito, o Termo de Início do Procedimento Fiscal, lavrado em30.10.2013, enviado no endereço cadastrado na RFB (Rua Dolzani Ricardo, 623, Centro), e constante do contrato social da empresa (fls. 11), solicitando a documentação, retornou coma informação mudou-se. A nova tentativa de intimação da empresa, na Avenida Juscelino Kubitschek, 4734, enviados em12.12.2013 e 11.01.2014, retornaramigualmente semêxito. Foi efetuada, ainda, uma diligência fiscal em17.07.2014, tambémsemsucesso. Nemmesmo no endereço do acusado, administrador da empresa, informado pelo próprio contribuinte, na DIRPF/2014, foi possível efetivar a intimação (fls. 48/verso-53).Esgotadas as possibilidades de tentativa de intimação da empresa, foi expedido edital publicado em02.04.2014 (fls. 54).Como cediço, a intimação por edital é ficta, e não pode embasar uma condenação criminal por descumprimento de ordemda autoridade administrativa, sob pena de instituir-se uma responsabilização penal objetiva. Numa situação como tal, não se pode atribuir ao réu dolo na desobediência de uma ordemque não chegou efetivamente ao seu conhecimento, a não ser de modo ficto.Isto posto, por ambos os fundamentos - atipicidade da conduta e ausência de dolo - o réu deve ser absolvido da acusação de cometimento do crime previsto no artigo 1º, parágrafo único c.c. artigo 1º, V, todos da Lei n.º 8.137/90.Quanto as condutas previstas nos incisos I da Lei nº 8.137/90, a denúncia é procedente.A materialidade do delito vemcomprovada por meio do Procedimento Administrativo Fiscal nº 13864.720161/2014-17.A final da atividade fiscal, restou comprovado que o contribuinte prestou declarações inidôneas, consistindo na omissão de rendimentos, visto que a Declaração de Informação Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) de 2011 enviada à Receita Federal, comtodos os campos preenchidos comvalor igual a zero (fls. 15-28), emtotal discrepância comas informações prestadas pelas tomadoras de serviços da empresa fiscalizada, tendo sido apurado, por circularização, receita omitida na DIRF/2010, conforme narrada na Representação Fiscal para Fins Penais.Por tais razões, constatou-se uma omissão de rendimentos no valor de R$ 7.807.297.62, no ano calendário 2010, que não foramcontabilizadas, nemdeclaradas para fins de tributação. O mesmo procedimento foi adotado no ano-calendário anterior, quando a empresa declarou receita zerada na DIPJ/2010, relativa a ano-calendário 2009, entretanto, foi apurada uma receita de R$ 4.513.125,82, conforme informações das empresas beneficiárias na DIRF/2009, estando assimcaracterizada, de forma inequívoca, a conduta descrita no tipo penal descrito no inciso I, do artigo 1º da Lei 8.137/90.Após calculado o montante da base de cálculo da omissão de receitas, foi lavrado o Auto de Infração, constituindo de ofício o crédito tributário no valor de R$ 3.885.926,90.O Auditor Fiscal da Receita Federal, ALBERTO SAKAI TATEI, narrou comdetalhes a fiscalização da empresa do acusado, tanto quanto a não localização do contribuinte, quanto à constatação da fraude fiscal apurada, nos exatos termos do Procedimento Administrativo Fiscal.A testemunha LÁZARO ORESTES RODRIGUES, trabalha emumescritório de contabilidade do qual a empresa do acusado era cliente. Diz que teve contato como acusado uma única vez. Explica que foi intimado pela delegacia de polícia federal, pois seu nome constava na declaração de imposto de renda da empresa. Não se recorda porque a DIPJ foi entregue zerada. Explica que ele preenchia essas declarações e que, provavelmente, a intenção era retificar a declaração apresentada comvalores zerados.A testemunha de defesa, MARCIA APARECIDA FLORES BARROS, trabalhava no departamento pessoal da empresa, respondeu que a empresa funcionava na Rua Dolzani Ricardo e mudou-se de endereço por problemas financeiros, por volta de 2010/2011. Nessa época, a empresa mudou-se para o jardimpaulista, mas apenas a encerrar as atividades. Informou que o acusado era mais focado na área comercial. A parte contábil era feita pelo escritório Mira Contabilidade. Acredita que o encerramento definitivo das atividades ocorreu em2012/2013.No mesmo sentido, a testemunha SARA ALICE SANTOS DIAS, tambémfuncionária da empresa à época, relatou as razões de mudança de endereço da empresa e tambémcomrelação à contabilidade da empresa, realizada por escritório terceirizado.Não há nenhuma dúvida, ainda, no que se refere à autoria do fato delituoso.O réu, emJuízo, explicou que a mudança de endereço ocorreu por dificuldades financeiras da empresa e atribuiu responsabilidade exclusiva pelo ocorrido ao escritório de contabilidade, informando que o escritório contratado era muito relapso e que tinha muito pouco contato comeles, pois suas funcionárias encaminhavama documentação mensalmente. Disse que a empresa era pequena e que sua experiência era na área comercial. Explicou que houve inadimplência e que sua empresa teve que arcar comas rescisões dos funcionários das empresas clientes. Narrou que teve seu patrimônio pessoal afetado, mas que teve ajuda de familiares. Afirmou que não houve intenção de ocultação da empresa na mudança de endereço, acreditando que houve a alteração, inclusive, do contrato social na Junta Comercial. O juízo enfatizou que tal prova poderá ser feita por escrito, o que comprovaria a publicidade da alteração de endereço. Respondeu que somente tomou conhecimento do processo, quando foi intimado pela Polícia Federal. Respondeu que não procurou o escritório para questionar o ocorrido, pois preferiu valer-se dos recursos jurídicos. Respondeu que não fazia o acompanhamento sobre a parte fiscal junto ao escritório de contabilidade, pois não tinha conhecimento na área e pagava a mensalidade para que o trabalho fosse por eles executado.As justificativas apresentadas não são verossímeis, nemencontramressonância emqualquer outra prova nos autos.Observe-se que o réu pretende sustentar que confiou cegamente no contabilista, entregando a este a tarefa de efetuar toda a contabilidade tributária da empresa, semsequer ter a curiosidade de saber se as declarações estavamcorretas, o que não é razoável, nemtampouco é justificável diante das provas produzidas.Observe-se, ainda, que a DIPJ apresentada comvalores zerados levantariama suspeita do mais leigo administrador emmatéria tributária, bastando que o administrador fosse minimamente diligente emsuas atribuições de gerência. Nesses termos, a postura deste réu de simplesmente dizer que não sabia o que havia ocorrido é muito mais uma tentativa de se desvencilhar da aplicação da lei penal, que não deve prevalecer diante do fato, inegável, de que foi o real beneficiário da fraude perpetrada.A defesa, ao mesmo tempo que alega ausência de dolo, aduz que deu preferência ao pagamento dos funcionários, emdetrimento dos tributos, o que configuraria a tese defensiva de inexigibilidade de conduta diversa, porém, não fez qualquer prova nesse sentido.Do mesmo modo, a justificativa de que a mudança de endereço foi por dificuldades financeiras, foi corroborada pelas testemunhas de defesa, porém, não exime a responsabilidade do administrador/contribuinte do dever de informar as autoridades fazendárias seu domicílio fiscal. Embora o acusado tenha alegado que tal alteração teria sido formalizada perante a Junta Comercial, foi juntado aos autos apenas umcontrato de locação, o que não torna a informação pública, já que realizado apenas entre particulares.Não há como afastar, portanto, a presença de uma conduta dolosa por parte do contribuinte, ainda que na modalidade eventual, já que a virtual indiferença do réu quanto às declarações fiscais prestadas, cominformações falsas. Por tais razões, comprovadas a materialidade e a autoria dos fatos e não havendo a alegada causa de exclusão da culpabilidade, impõe-se a condenação do réu.Passo à fixação da pena.A pena prevista para o crime de que trata o citado artigo 1º, I da Lei nº 8.137/90 é de reclusão, de 02 (dois) a 05 (cinco) anos, e multa.Quanto a este crime, as circunstâncias judiciais são parcialmente desfavoráveis ao réu. Sua culpabilidade, conduta social, personalidade, alémdos motivos, não são de molde a justificar a pena acima do mínimo legal. As circunstâncias e consequências do crime, todavia, autorizama exasperação da pena, particularmente pelo substancial valor sonegado (R$ 3.885.926,90).A pena deve ser fixada nesta fase, portanto, em03 anos de reclusão.Não há atenuantes ou agravantes, nemcausas de aumento ou de diminuição de pena.Condeno o réu, ainda, à pena de multa, fixada, em15 (quinze) dias-multa, cada umfixado em1/10 (umdécimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente. Diante das razões já expressas, assimcomo a capacidade econômica do réu (art. 60 do Código Penal), fixo a pena em15 diasmulta.O regime inicial de cumprimento da pena será o aberto (art. 33 do Código Penal).Diante da pena fixada empatamar não superior a 04 anos, assimcomo da presença dos demais requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, sendo uma consistente na prestação de serviços à comunidade, ementidade a ser designada pelo Juízo das execuções penais, à ordemde uma hora por dia de pena, e a outra consistente emprestação pecuniária, no valor de 02 (dois) salários mínimos vigentes à data do pagamento, destinada a entidade assistencial tambémindicada pelo Juízo das execuções penais.Poderá o condenado apelar emliberdade, já que assimrespondeu ao processo crime, não havendo razões que justifiquema decretação de sua custódia.Não é cabível, no caso emexame, fixação da indenização de que trata o art. 387, IV, do CPP, uma vez que os débitos emquestão já são objeto de cobrança judicial, de tal forma que representaria indevido bis in idemestabelecer nova condenação a esse respeito.Dispositivo.Emface do exposto, ABSOLVO o réu ANTONIO CARLOS GUIDA da imputação de prática do crime previsto no art. 1º, V, parágrafo único, da Lei n. 8137/90, por atipicidade e ausência de dolo, nos termos do art. 386, III do CPP, e, no mais, julgo procedente o pedido contido na denúncia e CONDENO o réu ANTONIO CARLOS GUIDA, RG nº 6.976.295-8 SSP/SP e CPF XXX.975.848-XX, nos termos do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8137/90, à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos de reclusão, cujo regime inicial de cumprimento é o aberto. Condeno o, ainda, à pena de 15 dias-multa, no valor de umdécimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente.Substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, sendo uma consistente na prestação de serviços à comunidade, ementidade a ser designada pelo Juízo das execuções penais, à ordemde uma hora por dia de pena, e a outra consistente emprestação pecuniária, no valor de 02 (dois) salários mínimos vigentes à data do pagamento, destinada a entidade assistencial tambémindicada pelo Juízo das execuções penais.Poderá o condenado apelar desta sentença emliberdade.Como trânsito emjulgado, lancem-se seus nomes no rol dos culpados, oficiando-se a Egrégio Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo para os fins previstos no art. 15, III, da Constituição Federal de 1988.Efetuem-se as anotações necessárias na Secretaria e na Distribuição.Custas na forma da lei.P. R. I. C..
4ª VARA DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
