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O recurso extraordinário brasileiro tem clara inspiração no direito dos Estados Unidos, mais especificamente no Judiciary Act, de 24.09.1789, que organizou a Justiça da União daquele país e incluiu, na competência recursal da Suprema Corte, o writ of error para a revisão das sentenças finais da justiça estadual nos seguintes casos: a) quando se questionou sobre a validade de tratado, lei ou ato de autoridade dos Estados Unidos, em face da Constituição, e a decisão foi contrária à validade; b) quando se questionou sobre a validade de lei ou ato de autoridade do Estado, em face da Constituição, lei ou tratado da União e a decisão foi favorável à validade; c) quando se questionou sobre título, direito, privilégio ou isenção reclamada com apoio em interpretação de cláusula da Constituição, de tratado, ou a concessão e a decisão foi contra o título, direito, privilégio ou isenção.
O recurso extraordinário teve seu ingresso no sistema brasileiro com o início da República, 1 pelo Decreto 848, de 24 de outubro de 1890, sendo previsto no art. 9, n. II, parágrafo único. A Constituição de 1891, em seu art. 59, § 1.º, previu remédio semelhante. A denominação “recurso extraordinário”, contudo, somente surgiu com o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, de 08.02.1898, em seu art. 33, § 4.º. A partir da Constituição de 1891, em todas as demais o recurso extraordinário esteve previsto entre a competência recursal do STF.
O recurso especial foi criado pela Constituição de 1988, em seu art. 105, III, em decorrência da criação do Superior Tribunal de Justiça. Antes, a matéria que hoje pode ser objeto do recurso especial era objeto do recurso extraordinário (CR de 1969, art. 119) que, portanto, sofreu um desdobramento. As matérias relativas à questão federal, envolvendo a lei federal, passou a ser objeto do recurso especial, ficando o recurso extraordinário reservado à questões constitucionais. Em feliz imagem, Mancuso afirma: “dir-se-á que ‘a costela de Adão’ extraída do recurso extraordinário e com a qual o constituinte veio a formar o recurso especial, configura o que se convencionou chamar ‘questão federal’, por oposição à ‘questão constitucional’”. 2
Do atual texto constitucional, pode-se afirmar que na classe de recursos extraordinários, em sentido lato, estão os recursos que não se destinam ao exame de questões fáticas (como ocorre com os recursos ordinários, inclusive o recurso ordinário constitucional – arts. 102, II, e 105, II), mas apenas de questões jurídicas, de natureza constitucional – recurso extraordinário propriamente dito –, ou de direito federal infraconstitucional – recurso especial.
O recurso extraordinário, em sentido estrito, tem por finalidade a preservação da autoridade e da integridade da Constituição. Por sua vez, o recurso especial destina-se à preservação da autoridade e da integridade da legislação federal, bem como da uniformidade de sua interpretação.
Nem o recurso especial nem o extraordinário têm por objetivo precípuo a realização da justiça no caso concreto (ou a tutela do direito do recorrente), mas sim preservar a integridade e unidade do direito nacional. É um contencioso objetivo ou de legalidade. Não se tutelam direitos subjetivos, mas o próprio direito objetivo. Sua finalidade é fazer prevalecer o interesse do Estado na preservação do ordenamento jurídico constitucional e federal, deixando em segundo plano o interesse do litigante. Como seu objetivo precípuo não é fazer justiça no caso concreto, não há preocupação com as questões de fatos terem sido bem ou mal resolvidos à luz das provas produzidas. A mais Alta Corte, como diz Carlos Maximiliano, “não trata de matéria de fato; julga as decisões; mais cuida do interesse da lei do que das partes; não estuda o fundo da demanda; ocupa-se com o Direito em tese, em vez do Direito em espécie”. 3 Realmente, do ponto de vista objetivo, o erro de direito é muito mais grave, porque tem potencial de transcender a causa, sendo invocado futuramente por outros juízes, como antecedente judiciário.
Sobre o papel dos recursos extraordinário e especial, valem as palavras ainda insuperáveis de João Barbalho: “Este recurso é um dos elementos essenciais da organização federal. Promovendo a integração da ordem jurídica constitucional violada, ele visa a exata execução da Constituição, tratados e leis federais, e a fiel observância das limitações impostas aos poderes dos Estados. É condição sine qua non do funcionamento regular, harmônico e eficaz do sistema. Sem isso, perderia este sua coesão. Em cada um dos Estados da União poderiam ser a Constituição, bem como as Leis e tratados feitos por virtude dela, entendidos de modo vário, prejudicial ao nexo federativo, aos direitos e interesses que ele deve assegurar, às relações internacionais”. 4
A função, portanto, dos recursos especial e extraordinário não é assegurar o duplo grau de jurisdição. 5 São recursos com função nomofilácica, isto é, de controle da correta aplicação da Constituição e da lei federal. 6 Visam, portanto, a tutela do ordenamento jurídico federal. Em outras palavras, e para usar uma antiga dicotomia, visa proteger o direito objetivo (ordenamento jurídico) e não o direito subjetivo de uma parte processual que se sente prejudicada por uma decisão judicial. 7
O STF e, posteriormente, o STJ, no modelo brasileiro, realizam uma função de controle de legalidade da decisão, por meio dos recursos extraordinário e especial, no qual o direito subjetivo da parte tem um papel secundário e, exatamente por isso, não há preocupação em tais meios de impugnação com a questão de fato posta na causa, mas com a questão de direito que foi decidida.
Todavia há um certo exagero, ou caracteriza-se uma redução simplista, afirmar que os recursos que visam um controle de legalidade não se preocupam com o direito concreto do recorrente. Observa corretamente Taruffo, com sua admirável perspicácia, que há dois modelos de Cortes que realizam um controle de legalidade: no modelo da “terceira instância”, a interpretação da lei – e para nós, também da Constituição – é só um meio de resolução de uma específica controvérsia; enquanto que no modelo de “Corte Suprema”, no qual o caso concreto é só uma ocasião para garantir a legalidade do ordenamento, com uma atividade visando mais ao futuro que ao passado. 8 No primeiro modelo, que seria o das cortes equivalentes ao nosso STF e STJ, haveria uma “interpretação operativa”, destinada à justa decisão do caso concreto; no segundo, interessa, sobretudo, atribuir um significado à norma como enunciado de caráter geral, tendencialmente desvinculado da peculiaridade específica do caso concreto”. 9
Os modelos de cassação de inspiração francesa, como é o caso da Cassação italiana, parecem mais voltados ao primeiro aspecto. As Cortes de Cassação não aplicam o direito ao fato, limitando-se a dar a correta intepretação da lei, depois baixando os atos para que o juiz da causa decida o caso concreto. De acordo com o posicionamento jurídico adotado, há um predomínio do escopo de preservação do direito objetivo sobre a tutela do direito subjetivo do recorrente.
Por outro lado, nos modelos como o brasileiro, em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, ao julgarem, respectivamente, o recurso extraordinário e o especial, não se limitam a resolver em abstrato a questão de direito constitucional ou federal posta em discussão, mas, além disso, e a partir da premissa adotada, as próprias Cortes Superiores “aplicam o direito aos fatos” (CPC/2015, art. 1.034, caput), 10 julgando a causa ao dar ou negar provimento ao recurso, poder-se-ia considerar que, em tais recursos, mesmo não se discutindo a questão fática, há predomínio da função de proteção do direito subjetivo do recorrente e, somente em caráter secundário, a tutela da constituição ou da lei federal, enquanto direito objetivo. Seriam, pois, recursos mais voltados à tutela do ius litigatoris do que do ius constitutionis.
Todavia, não seria exagero dizer que, nos últimos tempos, há uma restritivíssima jurisprudência defensiva, que em tudo vê inadmissível “questão de fato” ou o óbice insuperável da necessidade de “reanálise do conjunto fático-probatório”. 11 Seria de se questionar a assertiva acima. Mais do que isso, as mudanças legislativas ocorridas nos últimos anos, que alteraram o Código de Processo Civil, mas em regras igualmente aplicáveis ao processo penal, transformaram definitivamente esse panorama.
No caso do recurso extraordinário, a Emenda Constitucional 45/2004, disciplinada pela Lei 11.408/2006, passou a exigir, em relação ao recurso extraordinário, a existência de uma “repercussão geral” da questão constitucional. Por outro lado, a mesma lei passou a possibilitar o sobrestamento dos recursos extraordinários repetitivos, para que o tribunal julgue apenas um ou mais recursos significativos da controvérsia, com a aplicação de tal resultado, pelos próprios tribunais locais, nas causas individuais. Esse último mecanismo, de represamento dos recursos repetitivos, foi introduzido nos recursos especiais pela Lei 11.672/2006.
Em suma, mesmo aplicando o direito aos fatos, um sistema de recurso extraordinário com necessidade de repercussão geral da questão constitucional, e com possibilidade de sobrestamento de recursos especiais e extraordinários envolvendo questões repetitivas predomínio, a função primordial, para não se dizer única, de tais recursos, é a tutela da Constituição e da lei federal. 12 Inexiste, praticamente, qualquer interesse na sorte da causa concreta em discussão no processo em que se interpuseram tais recursos.
Nesse novo panorama, como observam Marinoni, Arenhart e Mitidiero, ao STF e ao STJ cabe a “adequada interpretação do direito, adscrevendo significado ao discurso do legislador (aos textos constitucionais e legais), reduzindo com isso o grau de indeterminação inerente ao direito” e dando-lhe a “adequada interpretação”. 13 As Cortes Superiores, assim, “galgaram o posto de cortes de interpretação e de precedentes”, decidindo “quais significados devem prevalecer a respeito das dúvidas interpretativas suscitadas pela prática forense”, e, com isso, “canalizaram seus esforços para a formação de precedentes, fomentando um discurso jurídico ligado à tutela do direito em uma perspectiva geral”. 14 São, pois, Cortes que “decidem o sentido da Constituição e da legislação infraconstitucional”. 15
A partir da Constituição da Republica de 1891, a disciplina do recurso extraordinário e, mais particularmente, suas hipóteses de cabimento, sempre foram previstas na Lei Maior. Com a Constituição de 1988, o mesmo passou a se dar com o recurso especial. Atualmente, ambos os recursos têm regramento constitucional, o extraordinário no art. 102, III, e o especial no art. 105, III.
Por outro lado, sempre coube aos códigos, de processo penal e processo civil, ou a leis especiais, discipliná-los quanto a legitimados, prazo, forma de interposição, efeitos etc.
O Código de Processo Penal, em sua redação originária, disciplinava o recurso extraordinário nos arts. 632 a 638. Evidente que não tinha regras sobre o recurso especial, somente criado com a Constituição de 1988. Posteriormente, os arts. 632 a 636 foram revogados pela Lei 3.396, de 02.06.1958, que também modificou a disciplina do recurso extraordinário no Código de Processo Civil de 1939, alterando os arts. 864 e 865, bem como revogando seus arts. 862 e 863. Ou seja, passou a haver uma única disciplina para o recurso extraordinário. Assim, o regramento do Código de Processo Civil passou a reger a matéria no processo penal. A situação se manteve com o Código de Processo Civil de 1973, cuja disciplina do recurso extraordinário também se aplicava ao processo civil.
A mudança relevante ocorreu com a Constituição de 1988, que desmembrou os temas do antigo recurso extraordinário em dois: o recurso extraordinário, com temário exclusivamente constitucional, e o novo recurso especial, para o controle da unidade da lei federal.
Para discipliná-los, foi editada a Lei 8.038, de 28.05.1990, que instituiu “normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal”, disciplinando os recursos especial e extraordinário nos arts. 26 a 29.
Desde então, a disciplina do recurso especial, do extraordinário e do agravo em recurso especial e extraordinário, no processo penal, foi objeto da Lei 8.038/1990, que revogou, expressamente, a disciplina de tais recursos existentes no Código de Processo Penal e Código de Processo Civil. 16
Depois disso, nova mudança, exclusivamente no campo cível, ocorreu com a Lei 8.950, de 13.12.1994, que alterou a disciplina dos recursos em geral, no Código de Processo Civil, passando a incorporar-lhe uma disciplina específica para os recursos especial e extraordinário para o processo civil. Não houve, em tal oportunidade, revogação da Lei 8.038/1990, mas apenas uma diminuição do seu campo de incidência. A referida lei continuou aplicável ao processo penal, e a nova disciplina do Código de Processo Civil, aos processos não penais.
Novas alterações ocorreram no Código de Processo Civil quanto ao recuso especial e extraordinário que, em geral, repercutiam também no processo penal, embora este continuasse regido pela Lei 8.038/1990.
A primeira delas foi a Lei 9.756, de 07.12.1997, que alterou o Código de Processo Civil para dar mais poderes ao relator dos recursos, bem como estabeleceu que o recurso extraordinário ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória, ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final. Tais mudanças não tiveram impacto no processo penal.
A alteração seguinte do Código de Processo Civil se deu com a Lei 10.352, de 26.12.2001, que modificou a disciplina do agravo contra decisão denegatória de recurso especial e extraordinário. A alteração, contudo, ficou restrita ao processo civil, na medida em que o agravo contra tais decisões, no processo penal, seguia a disciplina do art. 28 da Lei 8.038/1990.
Depois, a Lei 11.418, de 19.12.2006, alterou o Código de Processo Civil, acrescentando-lhe os arts. 543-A e 543-B, que regulamentaram o § 3.º do art. 102 da Constituição, acrescido pela Emenda Constitucional 45/2004, que passou a exigir a demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário. Sendo a repercussão geral um requisito constitucional do recurso extraordinário, e não tendo a matéria disciplina na Lei 8.038/1990, os arts. 543-A e 543-B do CPC de 1973 passaram a ser aplicados ao processo penal.
Nova mudança do Código de Processo Civil de 1973, a repercutir no processo penal, foi a Lei 11.672, de 08.05.2008, que acrescentou o art. 543-C, que estabeleceu o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do STJ, tendo aplicação também ao processo penal.
Mudança significativa veio com a Lei 12.322, de 09.09.2010, que alterou os arts. 544 e 545 do CPC/1973, transformando o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos. Esta mudança teve expressa, porém contraditória, repercussão no processo penal.
Explica-se. Até a Lei 12.322/2010, o regime do agravo contra decisão denegatória de recurso especial e extraordinário era diverso para o processo penal e para o processo civil. Embora ambos fossem agravos de instrumento, o agravo em matéria penal estava sob a regência da Lei 8.038/1990; o agravo em matéria civil sob a égide do Código de Processo Civil (art. 544). Esse, inclusive, tinha sido sufragado pela Súmula 699 do STF, que dispõe: “Prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei 8.038/1990, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei 8.950/1994 ao Código de Processo Civil”.
Com a Lei 12.322/2010, contudo, a questão se alterou, e a jurisprudência posicionou-se no sentido de aplicação das novas regras do processo civil ao processo penal, voltando a haver uma unificação dos regimes dos agravos.
Tanto o STF quanto o STJ, por atos normativos internos, criaram novos recursos: o agravo em recurso extraordinário e o agravo em recurso especial, respectivamente. Não mais se trata de agravo de instrumento, mas sim de agravo que sobe nos próprios autos. O STF foi além, editando a Resolução 450, de 03.12.2010, que institui uma nova categoria de recurso, denominado “Recurso Extraordinário com Agravo” (ARE) e, completando tal previsão, a Resolução 451, também de 03.12.2010, cujo art. 1.º prevê: “A alteração promovida pela Lei 12.322, de 9 de setembro de 2010, também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal”. Ou seja, a nova disciplina aplicar-se-ia não só ao processo civil, mas também no campo processual penal.
Por sua vez, o STJ regulamentou a questão por meio da Resolução 7, de 09.12.2010, cujo art. 1.º estabelece: “Fica criada a classe processual de agravo em recurso especial (AResp)”.
Embora esse tenha sido seguido o posicionamento de uma disciplina unificada dos agravos contra decisão denegatória de recursos especial e extraordinário, no que diz respeito ao prazo, houve um inexplicável, surpreendente e contraditório retrocesso. A jurisprudência passou a entender que, a despeito do regime unificado, o prazo para a interposição do agravo era, no processo penal, o de 5 dias, da Lei 8.038/1990. O STF, por seu plenário, adotou posicionamento que contrariou a própria Resolução 451/2010 do STF. 17 Somente em caso de matéria cível, esse prazo será de dez dias, como estabelece a Lei 12.322/2010.
Ou seja, com várias mudanças pontuais do CPC de 1973, ainda assim, o regime geral do recurso especial e extraordinário no processo penal era o da Lei 8.038/1990.
Nesse cenário de mudanças legais brevemente retratados acima, ora unificando, ora diferenciando a disciplina do recurso extraordinário, do especial e do agravo contra suas denegações, no processo penal e no processo civil, é que se coloca o Código de Processo Civil de 2015.
Novamente, problemas surgirão.
Isso porque, provavelmente se esquecendo que a Lei 8038/1990, em seus arts. 26 a 29, ao menos parcialmente, ainda disciplinavam o recurso especial, o recurso extraordinário e os agravos contra decisões denegatórias de tais recursos, o legislador, nas disposições transitórias do CPC de 2015, expressamente, revogou os arts. 26 a 29 da Lei 8.038/1990 (art. 1072, III).
A consequência dessa revogação, seja ela consciente – para dar uma disciplina unitária aos recursos especial e extraordinário, independentemente de a matéria de fundo ser penal ou não penal –, seja ela involuntária – decorrendo de mera distração –, é que deixou de haver uma disciplina específica para o recurso extraordinário, o recurso especial e os agravos em recurso especial e extraordinário no processo penal.
Nem mesmo a recente Lei 13.256/2016, que alterou o Código de Processo Civil de 2015, ainda na sua vacância, cuidou de tal problema.
A única solução possível, portanto, será concluir que, com o início de vigência do novo Código de Processo Civil, as suas regras sobre recursos especial e extraordinário e agravos contra a denegação de tais recursos passará a ser integralmente regida pelo novel código.
A disciplina unitária, não é, em si, criticável. Como escreveu Frederico Marques, “instrumento político-constitucional destinado a tutelar o direito objetivo da União e, sobretudo, os textos constitucionais, o ‘recurso extraordinário’ não pertence ao ‘processo civil’, nem ao ‘processo penal’ e tampouco ao ‘processo trabalhista’, ou ao ‘processo comum’, ao ‘processo penal militar’, ou ao ‘processo eleitoral’. Superpondo-se a todos esses segmentos de regulamentação da atividade jurisdicional, ele somente pode localizar-se na esfera jurídica em que diretamente incide a Constituição Federal”. 18
Tal opção, contudo, não é tão simples quanto parece e suscitará outras questões. Há temas correlatos na disciplina dos recursos do novo CPC que certamente suscitarão discussões. Apenas a título de exemplo: será cabível ou não os embargos de divergência em recurso extraordinário no processo penal? A regra que considera prequestionados os dispositivos invocados nos embargos de declaração, mesmo que indeferidos os declaratórios, será aplicável ao processo penal? O novo prazo de 15 dias, para o agravo contra decisão denegatória dos recursos especial e extraordinário, valerá para o processo penal? O prazo de interposição do recurso especial no processo penal será contado em dias corridos ou em dias úteis, como passou a ser a regra no processo civil? Essa e outras questões serão respondidas na sequência.
A análise do cabimento dos recursos extraordinário e especial será dividida em elementos comuns, geralmente de índole constitucional, de ambos os recursos, para depois cuidar, separadamente, dos requisitos constitucionais específicos de cabimento do recurso extraordinário e do recurso especial.
17.3.1.1. O conceito de “questões de direito”
Não cabe recurso especial ou extraordinário para a impugnação quanto à matéria fática. Em outras palavras, trata-se de recurso que se presta a atacar “questão de fato” e não “questão de direito”. Há erro de fato quando o acórdão se funda em uma falsa premissa de fato, decorrente da errônea valoração das provas. Há um vício na atividade heurística. Já o erro de direito ocorre quando o acórdão aplica erroneamente qualquer regra de direito, inclusive regras legais sobre admissibilidade, produção e valoração das provas. Nesse caso o vitium é hermenêutico. O problema é de interpretação e integração da norma. 19
Não é fácil distinguir entre questões de direito e questões de fato. Toda questão jurídica envolve matéria fática e matéria de direito. O que existe são questões predominantemente de fato e questões predominantemente de direito. 20 As matérias fáticas que levariam apenas a um reexame da prova estão excluídas dos recursos especial e extraordinário, nos termos do verbete 279 da Súmula de jurisprudência do STF 21 e do enunciado 7 da Súmula de jurisprudência do STJ. 22
É possível, porém, a interposição do recurso especial e extraordinário para se questionarem os critérios de apreciação da prova, a errada aplicação das regras de experiência, a utilização de prova ilícita, a nulidade da prova, o valor legal da prova, as presunções legais, ou a distribuição do ônus da prova, pois todas estas questões não são “de fato”, mas “de direito”. 23 Nesse campo, também deve ser aceito o recurso contra decisões para controlar a valoração probatória quanto aos princípios gerais da experiência, os conhecimentos científicos, as leis do pensamento e, até mesmo, os fatos notórios. 24
O controle da motivação também é admissível em recurso especial e extraordinário, sob o fundamento de violação, respectivamente, do art. 381, III, do CPP e do art. 93, IX, da Constituição, em razão da falta de completude da valoração realizada no juízo das questões de fato, seja pelo juiz de primeiro grau, seja pelo tribunal local. Assim, por exemplo, a sentença ou o acórdão deixam de analisar “alternativas razoáveis” em havendo narrativas fáticas diversas. 25
A jurisprudência tem feito uma distinção entre o que …
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