Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX AC XXXX/XXXXX-4

1. A via do recurso especial não comporta a análise da alegação de ofensa a dispositivo da Constituição da Republica.

2. Ausente o desenvolvimento de tese em relação à arguida ofensa ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006, tem incidência a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, pela falta de delimitação da controvérsia.

3. É inviável o conhecimento do recurso, no tocante à interposição pela alínea c da previsão constitucional, se não se fez o adequado cotejo analítico entre o acórdão recorrido e os paradigmas, demonstrando a similitude fática e a divergente interpretação da lei federal, mas houve apenas a transcrição de trechos dos julgados paradigmas, alguns, inclusive, proferidos em habeas corpus, os quais não se prestam para a função de paradigma.

4. A menção à organização criminosa "Primeiro Comando da Capital", na sentença, enquanto a Recorrente foi acusada e condenada por pertencer à organização criminosa "Comando Vermelho", constituiu mero erro material. Destarte, a peça acusatória imputou a prática do crime de organização criminosa a integrantes das duas facções, além ainda, da organização criminosa denominada "Bonde dos Treze", descrevendo as suas atuações no Estado do Acre, sejam em conexão entre elas, ou como grupos rivais.

5. O fato de que a organização criminosa, pela qual foi a Recorrente condenada por integrar, é altamente estruturada, com grande poder financeiro e bélico, no caso, o Comando Vermelho, é elemento concreto apto a demonstrar um maior grau de reprovabilidade da conduta e justificar a negativação da culpabilidade.

6. A afirmação de que a organização criminosa atuaria em conexão com outras facções da mesma natureza é elemento concreto que autoriza a negativação das circunstâncias do delito. E, a análise da alegação de que o Comando Vermelho não faria conexão com nenhum outro grupo criminoso no Estado do Acre, demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

7. O Juízo de primeiro grau consignou expressamente que, embora a conexão com outros delitos fosse causa de aumento específica do crime de organização criminosa, ela seria valorada tão-somente na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial negativa, motivo pelo qual não houve ilegalidade ou inidoneidade na utilização desse fundamento.

8. A demonstração concreta de que houve um aumento no número de delitos no Estado do Acre desde que a organização criminosa passou a lá atuar, mormente em razão dos conflitos entre os grupos criminosos rivais, lastreada em relatórios da Secretaria de Segurança Pública, justifica a negativação da vetorial consequências do crime.

9. A proporcionalidade da reprimenda aplicada deve ser avaliada em relação à fundamentação utilizada na análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal e não em relação às penas aplicadas aos demais corréus, salvo hipóteses específicas, inexistentes no caso concreto.

10. A análise das circunstâncias judiciais foi idêntica para todos os condenados, sendo igual a pena-base fixada para todos eles. Ao contrário do que sustenta a Defesa, nenhum dos condenados teve negativados os antecedentes. E, se, em tese, algum corréu tinha maus antecedentes que não foram valorados na sentença, cabia ao Ministério Público ter se insurgido, não tendo a Defesa do Recorrente legitimidade para agir como se fosse assistente de acusação atuando contra os demais corréus.

11. A circunstância de que a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base, em relação a todos os condenados, foi idêntica, não representa ofensa ao princípio da individualização da pena. Tais fundamentos disseram respeito a dados objetivos e concretos que demonstraram um maior grau de reprovabilidade da conduta praticada, em crime que é necessariamente plurissubjetivo (organização criminosa), não tendo havido a utilização de nenhum elemento que diria respeito à condição pessoal exclusiva de algum dos condenados.

12. Uma das premissas das quais parte a Defesa para considerar que a pena-base seria desproporcional é equivocada e desconectada da realidade dos autos, pois afirma que todas as "condições judiciais" do Recorrente seriam favoráveis, o que não é verdade, pois houve a negativação de três vetores do art. 59 do Código Penal, a partir de idônea fundamentação.

13. O sistema adotado pelo Código Penal, na fixação da pena-base, não é o do termo médio, mas, sim, o de que cada circunstância judicial desfavorável leva ao afastamento da pena-base do mínimo legal, como efetivado pelas instâncias ordinárias. Assim, é descabido falar que as circunstâncias judiciais não teriam sido avaliadas, quando da fixação da pena-base.

14. É adequada a adoção da fração de 1/6 (um sexto) para cada vetor negativo, conforme expressamente efetivado na sentença e ratificado no acórdão recorrido, por ser patamar que encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior, diante da ausência de parâmetros legalmente estipulados para esse acréscimo.

15. No entanto, no caso concreto, houve desproporcionalidade, pois as instâncias ordinárias fizeram incidir a referida fração ao intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas, quando, na esteira da orientação desta Corte Superior, se adotada a fração de 1/6 (um sexto) por circunstância judicial negativa, esta deve ser calculada a partir da pena mínima cominada em abstrato.

16. Se as basilares dos Corréus condenados na mesma sentença foram exasperadas em igual proporção, a partir de idêntica fundamentação, devem lhes ser estendidos os efeitos do acolhimento da insurgência defensiva, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.

17. Constatação da existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada, sponte propria, por esta Corte Superior, e não por força de acolhimento de pedido ou recurso defensivo, nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, em relação à Recorrente e aos Corréus.

18. Em se tratando de causas de aumento previstas no próprio tipo penal, seja na parte especial do Código Penal ou em legislação extravagante, a sua aplicação cumulativa exige fundamentação concreta. Precedentes desta Corte Superior.

19. Na situação dos autos, não houve nenhuma justificativa concreta para a aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no § 2.º e no § 4.º, inciso I, ambos do art. 2.º da Lei n. 12.850/2013, tendo o Julgador singular afirmado, inclusive, que a participação de criança ou adolescente na organização nada fugia "ao extraordinário" e que, por essa razão, fixava no patamar mínimo de 1/6 (um) a exasperação por essa majorante.

20. Ausente a fundamentação concreta para a aplicação cumulativa, pela regra do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, deve prevalecer a causa de aumento pela qual se fez maior exasperação da pena que, no caso, é a referente ao emprego de arma de fogo.

21. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte, para reduzir a pena-base da Recorrente, com extensão aos Corréus ARILSON PEREIRA DA ROCHA, GABRIEL MONTEIRO MOREIRA, JOSÉ AILSON SOUZA CASTRO e JOSÉ NÉRI VALDIVINO DE ALMEIDA, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. Concedido habeas corpus, de ofício, à Recorrente e aos referidos Corréus, para afastar a aplicação cumulativa da exasperação decorrente das causas de aumento. As reprimendas ficam redimensionadas nos termos do voto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial para dar-lhe parcial provimento, com extensão dos efeitos aos Corréus ARILSON PEREIRA DA ROCHA, GABRIEL MONTEIRO MOREIRA, JOSÉ AILSON SOUZA CASTRO e JOSÉ NÉRI VALDIVINO DE ALMEIDA, e conceder ordem, de ofício, à Recorrente e aos referidos Corréus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora.