Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX RJ XXXX/XXXXX-5

HABEAS CORPUS Nº 733284 - RJ (2022/XXXXX-5) DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de PATRICK DE MOURA GONCALVES apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ( Apelação n. XXXXX-47.2019.8.19.0001, de relatoria da Desembargadora Elizabete Alves de Aguiar). Depreende-se dos autos que o réu foi condenado a 11 anos de reclusão, no regime inicialmente fechado, pela prática do delito inscrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas, e-STJ fl. 44). Narram os autos que (e-STJ fls. 22/23): No dia 28 de novembro de 2019, por volta das 20h30min, na Rua Candido Borsato, Alto da Boa Vista, nesta Comarca, o denunciado, agindo de forma livre, consciente e voluntária, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, transportava, para fins de tráfico, 03 cápsulas de cocaína. Nas mesmas circunstâncias de tempo acima descritas, mas agora na Rua Candido Borsato, nº 653, Alto da Boa Vista, no interior da residência do denunciado, este, de forma livre, consciente e voluntária, tinha em depósito e guardava, para fins de tráfico, 110 cápsulas de cocaína. Ainda nas mesmas circunstâncias de tempo e local já descritas, em uma obra na propriedade do irmão do denunciado, este, de forma livre, consciente e voluntária, tinha em depósito e guardava, para fins de tráfico, 1.170 cápsulas de cocaína. Ao todo, foram apreendidos 1.411,0g (mil quatrocentos e onze gramas) da substância entorpecente denominada Cloridrato de Cocaína, acondicionados em um total de 1283 (mil duzentos e oitenta e três) embalagens plásticas tipo cápsulas com tampa de pressão (eppendorf) , lacradas em sacos plásticos transparentes e fechados por grampos metálicos e retalho de papel contendo inscrição "BOA VISTA C.V PÓ 20", conforme laudo de entorpecente de fls. 20/21. Interposta apelação, o Tribunal de origem proveu parcialmente o recurso para reduzir a reprimenda a 7 anos de reclusão e multa. O acórdão foi assim ementado (e-STJ fls. 39/43): APELAÇÃO. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. RECURSO DEFENSIVO, PLEITEANDO, NO MÉRITO: 1) A ABSOLVIÇÃO DO RÉU APELANTE, POR ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SUBSIDIARIAMENTE, REQUER: 2) A REDUÇÃO DA PENA-BASE AO PATAMAR MÍNIMO LEGAL, SEM VALORAÇÃO, EM DESFAVOR DO ACUSADO, DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, DA CONDUTA SOCIAL DO MESMO OU DE SUA PERSONALIDADE; 3) O AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA; E 4) O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Apelante condenado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, às penas de 11 (onze) anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 1.100 (mil e cem) dias-multa, à razão mínima legal, havendo-lhe sido negado o direito de recorrer em liberdade. Descabida a absolvição do réu, por suposta insuficiência de provas, eis que o decreto condenatório encontra-se subsidiado pelo abundante conjunto probatório, amealhado durante a instrução criminal. Observa-se que, a materialidade e autoria delitivas resultaram incontestes, notadamente pelo Registro de Ocorrência de fls. 07/09, aditado às fls. 41/43, pelos Termos de Declaração de fls. 10/11 e 14/15, pelo Auto de Prisão em Flagrante de fls. 12/13, pelo Laudo de Exame de Entorpecente de fls. 24/25, além da contundente prova oral produzida no curso de toda a persecução criminal. Diga-se, neste contexto, que os argumentos defensivos, aduzindo escassez probatória, não encontram eco no lauto cabedal de provas carreado aos autos, apresentando-se as palavras dos policiais militares, que atuaram no caso, coerentes à dinâmica dos fatos narrados na exordial. É de se ressaltar que, a palavra dos agentes estatais goza da presunção de credibilidade, sendo certo que não foi trazido aos autos qualquer dado, que fragilizasse os depoimentos prestados, encontrando-se as declarações respaldadas pelas demais provas do processo, pelo que há de se tomá-los como verdadeiros, nos termos da Súmula nº 70 da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. Por sua vez, o réu, em seu interrogatório, apresentou versão inverossímil e incoerente, além de inteiramente dissociada do acervo probatório, que, ao contrário disso, dá suporte à versão acusatória. Ademais, a argumentação defensiva, de que o caderno probatório produzido seria deficiente e inapto a corroborar o édito condenatório, não se sustenta, haja vista a coesão, abundância e solidez do acervo de provas, ofertado pelo órgão ministerial, considerando as circunstâncias do flagrante, somadas à elevada quantidade da droga apreendida, 1.411g de cocaína, acondicionados em 1.283 embalagens contendo a inscrição "BOA VISTA C.V PÓ 20", a revelar que a mesma destinava-se à mercancia espúria. Cabe destacar-se que, o ônus da prova fica a cargo da Defesa quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo, vez que o artigo 156 do CPP se aplica a ambas as partes, no Processo Penal. Tal vem explicitado, também, no artigo 373, incisos I e II, do CPC/2015. Precedentes. Assim, ante o exposto, considerando todas as circunstâncias, que envolveram a apreensão da droga, sua elevada quantidade, além dos harmônicos e incisivos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelo órgão do Ministério Público, encontra-se evidenciado que o réu trazia consigo, guardava e tinha em depósito o material entorpecente, sem autorização legal, para fins de tráfico, não tendo a Defesa técnica carreado a esta instância argumentos contundentes, capazes de modificar, neste aspecto, o decreto condenatório, prolatado pelo Juiz primevo, mantendo-se, assim, a condenação imposta ao recorrente, Patrick, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. No tocante ao pleito defensivo de fixação da pena-base no mínimo legal, não assiste razão à Defesa. Por certo, o Juiz de piso decidiu bem ao valorar, em desfavor do acusado, as consequências do crime, tendo em vista a enorme quantidade de drogas apreendida. De outro vértice, deve ser afastada a valoração, em desfavor do acusado, da conduta social. Isso porque, esta circunstância judicial refere-se ao comportamento do agente perante a sociedade, não tendo resultado comprovado, tampouco fundamentado, nos autos, de forma inequívoca, quaisquer aspectos que justificassem entendimento desfavorável ao denunciado nomeado. Ressalte-se que, não pode o Magistrado, quando impossibilitado de enquadrar as anotações constantes na FAC do réu como reincidência ou maus antecedentes, agravar a pena-base com fundamento em sua conduta social ou personalidade, sob pena de frontal violação ao entendimento jurisprudencial consolidado pelo enunciado nº 444 da súmula de jurisprudência do STJ. Aliás, também deve ser afastada a circunstância relativa à personalidade do agente, também utilizada pelo Juiz a quo na primeira fase do cálculo dosimétrico. In casu, constata-se que o Juiz singular, utilizou-se de elemento objetivo (no caso, condenações pretéritas) a fim de valorar subjetiva e negativamente a circunstância judicial referente à "personalidade do agente", a qual, como visto alhures, relaciona-se às características subjetivas e personalíssimas do réu. Assim, evidente que, a aludida fundamentação revela-se inidônea à espécie dos autos, eis que imprecisa e desprovida de embasamento técnico mínimo nos autos, apresentando-se, destarte, em flagrante afronta ao princípio constitucional da fundamentação das decisões judiciais, inserto no inciso IX do artigo 93 da C.R. F.B/1988. Assim, considerando-se apenas as consequências, verifica- se que, a exasperação da pena inicial, se deu em patamar desproporcional e incompatível com o entendimento adotado pela jurisprudência. Dessa forma, conquanto ausente pedido expresso, mas diante do efeito devolutivo que ampara o recurso de apelação em matéria penal, impõe-se a redução do aumento realizado na primeira fase da dosimetria, sendo adequado ao feito o percentual de 1/6 (um sexto), atendendo aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização das penas, resultando a pena-base do réu apelante sedimentada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão unitária mínima. Por outro lado, não merece prosperar o pedido defensivo de afastamento da agravante da reincidência, sob a alegação de que o prazo de 05 (cinco) anos, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, já teria transcorrido. Isso porque, em consulta ao Sistema SEEU, verifica-se que as reprimendas referentes às duas condenações, constantes na FAC do réu, Patrick, caracterizadoras da reincidência, ainda se encontram ativas, não havendo que se falar em extinção da pena ou mesmo contagem do prazo relativo ao período depurador. No entanto, o patamar de aumento utilizado pelo Juiz primevo, em relação à mencionada agravante, também se mostra desproporcional e incompatível com o entendimento jurisprudencial adotado. Assim, impõe-se a redução do aumento perpetrado na segunda fase da dosimetria, sendo adequado o patamar de 1/5 (um quinto), resultando a pena intermediária do réu sedimentada em 07 (sete) anos de reclusão, e pagamento de 699 (seiscentos e noventa e nove) dias-multa, à razão unitária mínima, fixada em definitivo, ante a ausência de outros moduladores. O regime inicial de cumprimento da pena reclusiva deve ser mantido no fechado, considerando os quantitativos sancionatórios aplicados, nos termos do artigo 33, § 2º, Código Penal, bem como as circunstâncias do caso concreto, mencionadas alhures, observando-se, assim, os princípios da adequação e necessidade, tendo em vista os escopos da pena, referentes à prevenção ao crime e à ressocialização. Averbe-se que, inobstante o quantum da pena privativa de liberdade, em tese, permitisse aplicar regime prisional mais brando ao acusado, ora recorrente, é de se ter em mente que as circunstâncias judiciais se mostram desfavoráveis, sendo que o réu é reincidente, a merecer, por conseguinte, maior rigor na reprimenda estatal. Outrossim, quanto à gratuidade de justiça concedida, no caso vertente ao réu (dispensa provisória apenas da exigibilidade do pagamento das custas forenses), indevidamente na sentença primeva, face à incompetência absoluta, de natureza material do Magistrado sentenciante, o qual foi omisso, em relação à taxa judiciária (tributo), qualquer eventual pleito defensivo de suspensão da exigibilidade do pagamento desta, deve ser dirigido ao Juiz da Vara de Execuções Penais. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa ilegalidade na dosimetria quanto ao aumento da pena-base, com fundamento na quantidade de droga apreendida. Requer, liminarmente e no mérito, a redução da pena-base ao mínimo legal. É o relatório. Decido. Preliminarmente cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. No caso em tela, assim foi fundamentada a dosimetria da pena na sentença condenatória, ipsis litteris (e-STJ fl. 37): Observadas as diretrizes dos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo a fixar-lhe a pena. A culpabilidade do acusado, aferível no caso concreto, revela merecer reprimenda mais severa que o habitual. Os motivos do crime não o justificam. As circunstâncias foram as usuais da espécie. As consequências do delito, considerada a imensa quantidade da substância entorpecente, são deveras graves, ante a afetação à saúde de um número significativo de pessoas. Sua conduta social demonstra desprezo com o bem-estar e a saúde do próximo. O acusado possui personalidade voltada para a prática de crimes que envolvem entorpecentes. Seus antecedentes são ruins. Por tais motivos, fixo-lhe a pena-base em 08 anos de reclusão e pagamento de 800 dias-multa, sendo cada dia-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. Em segunda fase de aplicação da pena, incide a agravante da reincidência específica, razão por que aumento a pena de 03 anos de reclusão e pagamento de 300 dias-multa. Não havendo circunstâncias atenuantes a serem consideradas, alcança a pena-intermédia 11 anos de reclusão e pagamento de 1.100 dias-multa, sendo cada dia-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição de pena a serem reconhecidas, alcançando a pena definitiva de 11 anos de reclusão e pagamento de 1100 dias-multa, sendo cada dia-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime fechado. (Grifei.) Já o Tribunal de origem assim se manifestou quanto à dosimetria (e-STJ fls. 52/56): No tocante ao pleito defensivo de fixação da pena-base no mínimo legal, não assiste razão à Defesa. Por certo, o Juiz de piso decidiu bem ao valorar, em desfavor do acusado, as consequências do crime, tendo em vista a enorme quantidade de drogas apreendida. De outro vértice, deve ser afastada a valoração, em seu desfavor do acusado, da conduta social. Isso porque, esta circunstância judicial refere-se ao comportamento do agente perante a sociedade, não tendo resultado comprovado, tampouco fundamentado, nos autos, de forma inequívoca, quaisquer aspectos que justificassem entendimento desfavorável ao denunciado nominado. Ressalte-se que, não pode o Magistrado, quando impossibilitado de enquadrar as anotações constantes na FAC do réu como reincidência ou maus antecedentes, agravar a pena-base com fundamento em sua conduta social ou personalidade, sob pena de frontal violação ao entendimento jurisprudencial consolidado pelo enunciado nº 444 da súmula de jurisprudência do STJ. Aliás, também deve ser afastada a circunstância relativa à personalidade do agente, também utilizada pelo Juiz a quo na primeira fase do cálculo dosimétrico. [...] Neste contexto, constata-se que o Juiz singular, utilizou-se de elemento objetivo (no caso, condenações pretéritas) a fim de valorar subjetiva e negativamente a circunstância judicial referente à "personalidade do agente", a qual, como visto alhures, relaciona-se às características subjetivas e personalíssimas do réu. Assim, evidente que, a aludida fundamentação revela-se inidônea à espécie dos autos, eis que imprecisa e desprovida de embasamento técnico mínimo nos autos, apresentando-se, destarte, em inequívoca afronta com o princípio constitucional da fundamentação das decisões judiciais, inserto no inciso IX do artigo 93 da C.R. F.B/1988. Assim, considerando-se apenas as consequências, verifica-se que, a exasperação da pena inicial, se deu em patamar desproporcional e incompatível com o entendimento jurisprudencial adotado. Dessa forma, conquanto ausente pedido expresso, mas diante do efeito devolutivo que ampara o recurso de apelação em matéria penal, impõe-se a redução do aumento realizado na primeira fase da dosimetria, sendo adequado ao feito o percentual de 1/6 (um sexto), atendendo aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização das penas, resultando a pena-base do réu apelante sedimentada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão unitária mínima. (Grifei.) Delineada a situação fática, passo à análise da tese aviada. Da pena-base Com relação à pena-base do crime de tráfico de drogas, observa-se que a Corte de origem, ao analisar o recurso de apelação, manteve como negativo apenas o vetor das consequências do crime, em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos, qual seja, 1,4kg (um quilograma e quatrocentos gramas) de cocaína (e-STJ fl. 22), reduzindo a pena-base para 5 anos e 10 meses de reclusão, ou seja, 1/6 acima do mínimo legal. Assim, agiu em concordância com a jurisprudência desta Corte e a legislação de regência, porquanto a consideração da excessiva carga de dolo consubstanciada na elevada quantidade de drogas é motivação idônea para a exasperação da pena-base, conforme se extrai do seguinte julgado: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 12 DA LEI N. 6.368/1976. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DA DROGA APREENDIDA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. LEI POSTERIOR QUE PODE RETROAGIR EM SUA INTEGRALIDADE, DESDE QUE EM BENEFÍCIO DO RÉU. PONDERAÇÃO FEITA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] - Em se tratando de tráfico de entorpecentes, a quantidade da droga apreendida pode justificar o afastamento da pena-base do mínimo legal. - Consoante o enunciado 501 da Súmula desta Corte, é cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368, sendo vedada a combinação de leis. - Hipótese em que as instâncias ordinárias deixaram de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 por entenderem que a incidência da Lei n. 6.368/1976 seria mais benéfica ao ora paciente. Assentaram que a figura do tráfico privilegiado não se amolda ao caso, por considerarem que o acusado dedica-se à atividade criminosa, ante a elevada quantidade da droga apreendida, qual seja, 130 quilogramas de maconha, de elemento apto a afastar a causa de diminuição em tela. - As instâncias ordinárias não promoveram a substituição da pena corporal e estabeleceram regime prisional mais gravoso com base na quantidade elevada do entorpecente apreendido, fundamentação que se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. ( HC XXXXX/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/ 3/2016, DJe 28/3/2016.) Ante o exposto, denego a ordem liminarmente. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 06 de abril de 2022. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator