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Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência |
Nº 7
HABEAS CORPUS Nº 278.542 - SP (2013⁄0330718-4)
| RELATOR |
: |
MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ |
| IMPETRANTE |
: |
VINICIUS SANTOS DE SANTANA |
| ADVOGADO |
: |
VINICIUS SANTOS DE SANTANA |
| IMPETRADO |
: |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO |
| PACIENTE |
: |
LEANDRO ROBERTO RODRIGUES (PRESO) |
EMENTA
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS DEFESA PRELIMINAR. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. RECONHECIMENTO PESSOAL. FORMALIDADES. ART. 226 DO CPP. NÃO OBSERVÂNCIA. NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO OU CONDENAÇÃO COMO PARTÍCIPE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ARMA DE FOGO NÃO APREENDIDA. PERÍCIA. POTENCIAL LESIVO. PRESCINDIBILIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIO QUANTITATIVO. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. GRAVIDADE CONCRETA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Para se atribuir a sanção de ineficácia pela inobservância do ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte, não sendo suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade a que se destina o ato, consoante o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal.
2. Em que pese a Magistrada de primeiro grau haja concedido nova vista ao Ministério Público – ato não previsto no ordenamento processual penal –, após a defesa preliminar, não constato a ocorrência de qualquer nulidade, pois o Parquet , na nova manifestação, tão somente opinou pela ratificação do recebimento da denúncia, além de concordar com o pedido de instauração de incidente de dependência toxicológica, apresentando os respectivos quesitos. A denominada réplica não trouxe fatos novos nem nenhum outro elemento que exigisse a defesa específica do acusado, cingindo-se a afirmar que "os argumentos expostos na defesa escrita dizem respeito com matéria de prova, cuja análise deve ser reservada ao momento processual oportuno, sendo necessária cognição exauriente".
3. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, mas apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova.
4. Não é cabível a apreciação do pedido de absolvição e de condenação do paciente como partícipe, pois, além da constatada regularidade das decisões proferidas pelas instâncias de origem, a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.
5. Nas hipóteses em que a arma não foi apreendida e periciada e, via de consequência, não foi comprovado o seu efetivo poder vulnerante, cumpre salientar que a Terceira Seção deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 961.863⁄RS, de relatoria do Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ⁄SP) e com relator para acórdão o Ministro Gilson Dipp, DJe 6⁄4⁄2011, firmou o entendimento de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostram-se prescindíveis a apreensão e a realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova. Na espécie, o Juízo singular apoiou-se no depoimento da vítima, para concluir pela utilização da arma no crime de roubo.
6. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ.
7. Não obstante as instâncias ordinárias hajam particularizado o fato de o delito ter sido cometido com emprego de arma e em concurso de agentes, não foi apontado elemento dos autos ( modus operandi , por exemplo) que, efetivamente, evidenciasse real necessidade de exasperação da pena, na terceira fase da dosimetria, no patamar estabelecido.
8. Fixada a quantidade da sanção devida a quem, comprovadamente, violou a norma penal, compete ao juiz natural da causa indicar, de maneira motivada e com base nos dados concretos dos autos, qual o regime inicial a fixar para o cumprimento da reprimenda, não sendo possível lhe coarctar a consideração de fatores que, associados e complementares à dogmática penal, indiquem como necessária, para o alcance dos fins da pena, a imposição de regime mais gravoso do que indicaria a mera correspondência da quantidade da pena à previsão legal.
9. O Juiz de primeira instância – no que foi ratificado pela Corte de origem – fundamentou idoneamente a fixação do regime inicial fechado, visto que apontou circunstância concreta apta a indicar a maior reprovabilidade da conduta do paciente, qual seja, a reincidência.
10. O direito de recorrer em liberdade não foi objeto de discussão pela Corte de origem, motivo pelo qual se evidencia a incompetência deste Superior Tribunal de Justiça para apreciar o aludido tema posto no writ e a consequente supressão de instância.
11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir ao mínimo legal (1⁄3) o aumento da reprimenda procedido na terceira etapa da dosimetria, resultando a pena definitiva em 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão mais 15 dias-multa.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, não conhecer do habeas corpus, concedendo, contudo, ordem de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ⁄SP), Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 04 de agosto de 2015
Ministro Rogerio Schietti Cruz
HABEAS CORPUS Nº 278.542 - SP (2013⁄0330718-4)
| RELATOR |
: |
MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ |
| IMPETRANTE |
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VINICIUS SANTOS DE SANTANA |
| ADVOGADO |
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VINICIUS SANTOS DE SANTANA |
| IMPETRADO |
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO |
| PACIENTE |
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LEANDRO ROBERTO RODRIGUES (PRESO) |
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:
LEANDRO ROBERTO RODRIGUES, paciente neste habeas corpus, estaria sofrendo coação ilegal em seu direito de locomoção, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ( Apelação n. XXXXX-22.2003.8.26.0223).
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 157, § 2º, I e II, c⁄c o art. 29, caput, ambos do Código Penal, à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 15 dias-multa.
Irresignada, a defesa apelou, visando, preliminarmente, à nulidade do feito, em decorrência de irregularidades na manifestação do Ministério Público e no reconhecimento do acusado realizado pelas vítimas. No mérito, postulou a absolvição por ausência de provas, bem como o reconhecimento da participação de menor importância, com a consequente fixação da pena-base no mínimo legal e o afastamento da majorante pelo emprego de arma de fogo. Por fim, pleiteou a modificação do regime prisional imposto.
A Corte de origem deu parcial provimento ao apelo tão somente para reduzir a pena para 5 anos e 6 meses de reclusão, mantendo o regime inicial para o cumprimento da pena, além do pagamento de 13 dias-multa.
Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados.
Nas razões deste habeas corpus, a defesa reitera as mesmas alegações contidas na apelação, com destaque para a ausência de exame pericial na arma apreendida, com vistas à fixação das majorantes no mínimo legal. Para tanto, afirma que foi violado o teor do Enunciado Sumular n. 443 do STJ e, no tocante ao regime, dos Verbetes n. 440 e 444, ambos da Súmula do STJ e dos Enunciados n. 718 e 719, esses da Súmula do STF. Por fim, alega que a fixação no regime fechado se deu, exclusivamente, na gravidade abstrata do delito.
Aduz, ainda, que o paciente é primário, possui bons antecedentes, além de ter confessado a prática do delito e ter demonstrado arrependimento.
Requer a concessão da ordem, para que seja: a) anulado o feito, pelas nulidades apontadas; b) aplicado o aumento na fração de 1⁄3, na terceira fase da dosimetria e c) fixado o regime semiaberto.
Indeferida a liminar (fls. 200-203) e prestadas as informações (fls. 208-234), veio o parecer do Ministério Público Federal, às fls. 237-239, que opinou pelo não conhecimento do habeas corpus.
HABEAS CORPUS Nº 278.542 - SP (2013⁄0330718-4)
EMENTA
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS DEFESA PRELIMINAR. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. RECONHECIMENTO PESSOAL. FORMALIDADES. ART. 226 DO CPP. NÃO OBSERVÂNCIA. NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO OU CONDENAÇÃO COMO PARTÍCIPE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ARMA DE FOGO NÃO APREENDIDA. PERÍCIA. POTENCIAL LESIVO. PRESCINDIBILIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIO QUANTITATIVO. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. GRAVIDADE CONCRETA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Para se atribuir a sanção de ineficácia pela inobservância do ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte, não sendo suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade a que se destina o ato, consoante o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal.
2. Em que pese a Magistrada de primeiro grau haja concedido nova vista ao Ministério Público – ato não previsto no ordenamento processual penal –, após a defesa preliminar, não constato a ocorrência de qualquer nulidade, pois o Parquet , na nova manifestação, tão somente opinou pela ratificação do recebimento da denúncia, além de concordar com o pedido de instauração de incidente de dependência toxicológica, apresentando os respectivos quesitos. A denominada réplica não trouxe fatos novos nem nenhum outro elemento que exigisse a defesa específica do acusado, cingindo-se a afirmar que "os argumentos expostos na defesa escrita dizem respeito com matéria de prova, cuja análise deve ser reservada ao momento processual oportuno, sendo necessária cognição exauriente".
3. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, mas apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova.
4. Não é cabível a apreciação do pedido de absolvição e de condenação do paciente como partícipe, pois, além da constatada regularidade das decisões proferidas pelas instâncias de origem, a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.
5. Nas hipóteses em que a arma não foi apreendida e periciada e, via de consequência, não foi comprovado o seu efetivo poder vulnerante, cumpre salientar que a Terceira Seção deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 961.863⁄RS, de relatoria do Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ⁄SP) e com relator para acórdão o Ministro Gilson Dipp, DJe 6⁄4⁄2011, firmou o entendimento de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostram-se prescindíveis a apreensão e a realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova. Na espécie, o Juízo singular apoiou-se no depoimento da vítima, para concluir pela utilização da arma no crime de roubo.
6. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ.
7. Não obstante as instâncias ordinárias hajam particularizado o fato de o delito ter sido cometido com emprego de arma e em concurso de agentes, não foi apontado elemento dos autos ( modus operandi , por exemplo) que, efetivamente, evidenciasse real necessidade de exasperação da pena, na terceira fase da dosimetria, no patamar estabelecido.
8. Fixada a quantidade da sanção devida a quem, comprovadamente, violou a norma penal, compete ao juiz natural da causa indicar, de maneira motivada e com base nos dados concretos dos autos, qual o regime inicial a fixar para o cumprimento da reprimenda, não sendo possível lhe coarctar a consideração de fatores que, associados e complementares à dogmática penal, indiquem como necessária, para o alcance dos fins da pena, a imposição de regime mais gravoso do que indicaria a mera correspondência da quantidade da pena à previsão legal.
9. O Juiz de primeira instância – no que foi ratificado pela Corte de origem – fundamentou idoneamente a fixação do regime inicial fechado, visto que apontou circunstância concreta apta a indicar a maior reprovabilidade da conduta do paciente, qual seja, a reincidência.
10. O direito de recorrer em liberdade não foi objeto de discussão pela Corte de origem, motivo pelo qual se evidencia a incompetência deste Superior Tribunal de Justiça para apreciar o aludido tema posto no writ e a consequente supressão de instância.
11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir ao mínimo legal (1⁄3) o aumento da reprimenda procedido na terceira etapa da dosimetria, resultando a pena definitiva em 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão mais 15 dias-multa.
VOTO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):
Preliminarmente, releva salientar que o Superior Tribunal de Justiça, na esteira do que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco à revisão criminal, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do (a) paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.
Sob tais premissas, identifico suficientes razões, na espécie, para engendrar a concessão, ex officio, da ordem.
I. Nulidades – não ocorrência
Acerca da nulidade referente à abertura de vista ao Ministério Público após o oferecimento da defesa preliminar, assim decidiu a Corte de origem:
[...]
Consta nos autos que foi oferecida a denúncia e, em seguida a parte foi intimada para a apresentação da defesa preliminar, o que se deu às fls. 267.
Na seqüência, a Magistrada instou o Ministério Público a manifestar-se. Cumprida a diligência, a Juíza proferiu decisão, recebendo a denúncia e intimou a defesa técnica, no prazo de 24 horas, sobre eventuais requerimentos de diligências. Logo depois, marcou a data para a audiência de instrução e julgamento (fls. 271).
E verdade que não existe previsão legal para tal ato, ao dar vista dos autos ao Ministério Público para se manifestar após a apresentação da defesa preliminar.
Entretanto, não se pode falar em nulidade do feito, pela inobservância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, vez que a Juíza da origem estava, justamente, dando efetividade ao princípio do contraditório, eis que possibilitou a parte contrária a tomar ciência das teses levantadas, mesmo porque foi argumentado acerca da inimputabilidade do acusado que poderia ensejar até sua absolvição (fls. 181-182, destaquei).
Como bem ressaltou Cândido Dinamarco, "Como escopo-síntese da jurisdição no plano social, pode-se então indicar a justiça, que é afinal a expressão do próprio bem comum" (DINAMARCO, Cândido R. A Instrumentalidade do Processo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 217).
Segundo esse autor:
No exame do processo a partir de um ângulo exterior, diz-se que todo o sistema não vale por si mas pelos objetivos que é chamado a cultuar; e depois, em perspectiva interna, examinam-se os atos do processo e deles diz-se o mesmo. Cada um deles tem uma função perante o processo e este tem funções perante o direito substancial, a sociedade e o Estado. Além disso, os objetivos particularizados dos atos processuais convergem todos à garantia da equilibrada participação no processo. Em consequência de tudo, tem-se que a visão teleológica do processo influencia e alimenta o princípio da instrumentalidade das formas, seja porque desenvolve a consciência instrumentalista em si mesma, seja porque a amplia e conduz a minimizar os desvios formais sempre que, atingido ou não o objetivo particular do ato viciado ou omitido, os resultados considerados na garantia do contraditório estejam alcançados.
( op. cit ., p. 384).
Nessa visão, nem todo desrespeito às formalidades legais ensejará a sanção de nulidade.
Não se pode olvidar que, para se atribuir a sanção de ineficácia pela inobservância do ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte, não sendo suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade a que o ato se destina, consoante o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal.
Vale dizer, ao mesmo tempo em que o ordenamento jurídico prevê a possibilidade de decretação da nulidade de atos realizados sem a observância da norma processual, também prevê que, em determinadas situações, sanada a irregularidade ou não resultando prejuízo concreto para a parte - tanto que o ato produza os efeitos que dele são esperados -, ocorre a convalidação do ato praticado em desconformidade com a norma de regência.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PREFEITO MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA A REQUISIÇÃO DE DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES. ART. 10 DA LEI Nº 8.038⁄90. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO.
1. Esta Corte não deve continuar a admitir a impetração de habeas corpus (originário) como substitutivo de recurso, dada a clareza do texto constitucional, que prevê expressamente a via recursal própria ao enfrentamento de insurgências voltadas contra acórdãos que não atendam às pretensões veiculadas por meio do writ nas instâncias ordinárias.
2. Verificada hipótese de dedução de habeas corpus em lugar do recurso cabível, impõe-se o não conhecimento da impetração, nada impedindo, contudo, que se corrija de ofício eventual ilegalidade flagrante, como forma de coarctar o constrangimento ilegal.
3. No caso em exame, postula-se o reconhecimento da nulidade do julgamento do ora paciente perante o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, foro por prerrogativa de função, porquanto não lhe teria sido dado a oportunidade de fazer nova prova perante o Tribunal a quo , contrariando o dispositivo do art. 10 da Lei nº 8.038⁄90.
4. Inicialmente, há que se registrar que, ao contrário do que se alega na presente impetração, a defesa do acusado foi regularmente intimada para que indicasse as diligências que pretendesse, conforme se dessume do aresto que ratificou o recebimento da denúncia e os atos processuais subsequentes, após a diplomação e investidura do paciente no cargo de Prefeito Municipal.
5. Não obstante, a matéria foi novamente levantada em sede de alegações finais, e rejeitada como preliminar pelo Tribunal de origem, ao fundamento de não ter sido demonstrado efetivo prejuízo para a defesa do ora paciente.
6. Na linha de precedentes desta Corte Superior, a eventual falta de intimação do defensor constituído para requerer diligências na fase do art. 499 do CPP, análoga ao art. 10 da Lei nº 8.038⁄90, é causa de nulidade relativa, pois, como é sabido, o Processo Penal brasileiro é regido pelo princípio pas de nullité sans grief , que disciplina não haver nulidade sem prejuízo.
7. Na vertente hipótese, como decidido no Tribunal a quo , não resultou demonstrado pela defesa o efetivo prejuízo, porque questionada, unicamente, a ausência da providência processual, sem qualquer menção às diligências ou provas que se pretendia produzir.
8. Impetração não conhecida. ( HC n. 185.176⁄PI , Rel. Ministro Og Fernandes , 6ª T., DJe 23⁄4⁄2013)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGOS 302, CAPUT, DA LEI Nº 9.503⁄97 (CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO). FALTA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO PARA REQUERER DILIGÊNCIAS NA FASE DO ART. 499 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO.
I - A falta de intimação do defensor constituído para requerer diligências na fase do art. 499 do CPP é causa de nulidade relativa que, consoante o princípio pas de nullité sans grief , só deve ser declarada quando comprovada a existência de prejuízo e desde que alegada oportunamente. (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ).
[...]
Ordem denegada. ( HC n. 106.792⁄MG , Rel. Ministro Felix Fischer , 5ª T., DJe 3⁄8⁄2009)
Na espécie, observo que, em que pese a Magistrada de primeiro grau haja concedido nova vista ao Ministério Público (fls. 118-119) – ato não previsto no ordenamento processual penal –, após a defesa preliminar (fl. 117), não constato a ocorrência de qualquer nulidade. Isso porque o Parquet, na nova manifestação, tão somente opinou pela ratificação do recebimento da denúncia, além de concordar com o pedido de instauração de incidente de dependência toxicológica, apresentando os respectivos quesitos. A denominada réplica não trouxe fatos novos nem nenhum outro elemento que exigisse a defesa específica do acusado, cingindo-se a afirmar que "os argumentos expostos na defesa escrita dizem respeito com matéria de prova, cuja análise deve ser reservada ao momento processual oportuno, sendo necessária cognição exauriente" (fl. 118).
Posteriormente, não houve demonstração, por parte da defesa, da ocorrência de nenhum prejuízo em consequência do aludido proceder pela Juíza condutora do processo. Dos documentos juntados a estes autos, noto que o feito teve curso regular, sendo observados os princípios do contraditório e da ampla defesa para a formação do convencimento e a consequente prolação da sentença.
O impetrante pretende, ainda, o reconhecimento de nulidade pelo descumprimento das formalidades legais previstas no art. 226 do Código de Processo Penal. No tocante ao assunto, o Tribunal de origem asseverou o seguinte:
O que diz a cerca da nulidade no tocante ao reconhecimento também não merece acolhimento.
O fato do reconhecimento feito pelas vítimas não atender os requisitos do artigo 226, do Código de Processo Penal, em nada compromete as provas dos autos, pois, trata apenas de um dos elementos da convicção do juiz .
Ademais, o inciso II do mencionado dispositivo legal deixa bem claro que "a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança" .
Constata-se, portanto, que tal medida não é imprescindível quando da realização do reconhecimento do réu, não havendo, destarte, qualquer irregularidade a ser reconhecida (fl. 182, destaquei).
Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior entende que a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente, quando amparado em outros elementos de prova. Nesse sentido, destaco o seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2.º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. MALFERIMENTO AO ART. 226 DO CPP. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DO ACUSADO FEITO NA FASE INQUISITORIAL POR MEIO DE FOTOGRAFIA. CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DA RECOMENDAÇÃO PREVISTA NO INCISO II DO ART. 226 DO CPP. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF . NÃO CONHECIMENTO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus , em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.
2. Este Superior Tribunal sufragou entendimento "no sentido de que o reconhecimento fotográfico, como meio de prova, é plenamente apto para a identificação do réu e fixação da autoria delituosa, desde que corroborado por outros elementos idôneos de convicção"(HC 22.907⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJ 04⁄08⁄2003), assim como ocorreu in casu, em que o reconhecimento por fotografia feito na fase inquisitiva foi confirmado em juízo, e referendado por outros meios de prova, estes produzidos em sede judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
3."O reconhecimento pessoal isolado não anula o ato, sendo que a presença de outras pessoas junto ao réu é uma recomendação legal e, não, uma exigência"(HC 41.813⁄GO, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 05⁄05⁄2005, DJ 30⁄05⁄2005).
4. Segundo a legislação processual penal em vigor, é imprescindível quando se trata de nulidade de ato processual a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief . Na hipótese, da nulidade apontada - reconhecimento pessoal isolado - não resultou evidente prejuízo ao paciente, na medida em que, a condenação amparou-se, também, em outros elementos de prova.
5. Habeas corpus não conhecido.
( HC n. 292.807⁄RJ , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , 6ª T., DJe 19⁄12⁄2014)
Dessa forma, verifico que o Tribunal de origem, ao entender que a norma prevista no art. 226 do CPP não é obrigatória e que o reconhecimento é válido, porquanto amparado em outros elementos de prova, decidiu em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai da sentença condenatória:
A autoria do réu também restou incontroversa pelas provas produzidas durante a instrução criminal.
No seu interrogatório judicial, o acusado negou a autoria dos fatos. Disse que nunca esteve no Guarujá e apenas conhecia o réu Wilton. Na data dos fatos, por volta das 07:00 horas, conduziu o veículo Fiat Uno a pedido de Wilton. Wilton pediu que fosse fazer compras para ele num mercado localizado na Praia Grande, pois o réu era pessoa habilitada. Ocorre que deixou seus documentos no interior do veículo e quando voltou para solicitar a devolução dos documentos, o veículo não estava mais lá (fls. 303⁄303v).
Entretanto, a negativa de autoria do réu restou isolada, pois as testemunhas ouvidas em juízo demonstraram com a segurança necessária toda a conduta típica praticada pelo réu.
A testemunha Kamila Alves de Oliveira reconheceu o réu como um dos autores dos fatos. Narrou que trabalhava no local dos fatos. Na data dos fatos, viu um Fiat Uno passar em frente à loja. Em seguida, um indivíduo armado dominou o segurança e entrou na loja. colocando a arma na cabeça do segurança.Ato continuo, entrou um segundo indivíduo, também armado, e determinou que todos se dirigissem para os fundos da loja. O segundo indivíduo era o réu, que estava armado. Não viu o terceiro assaltante entrar. Recorda-se de que o telefone da loja tocou e o réu puxou a declarante pelo braço, colocou a arma na cintura da declarante. e determinou que ela atendesse ao telefone e dissesse que estava tudo bem. Todos foram levados para os arrancando toda a fiação dos objetos eletrônicos. O assalto durou mais ou menos quinze minutos. Recorda-se que, logo depois da chegada dos policiais na loja, tiveram notícias de que os assaltantes foram presos, pois parece que viram os assaltantes retirando as mercadorias do carro. Entretanto, parece que nem todos os assaltantes foram presos naquela hora. Tem certeza de que eram quatro assaltantes, pois um permaneceu no veículo, outro ficou alguns instantes na frente da loja e outros dois entraram na loja. Pelo que se recorda, apenas dois dos assaltantes foram presos. Tem certeza de que o réu era um dos assaltantes (fls. 301⁄301v).
Como se vê. a conduta do réu restou demonstrada de forma detalhada e segura pelas funcionárias do estabelecimento comercial.
[...]
E as declarações das testemunhas não são provas isoladas nos autos, vez que corroboradas pelo depoimento do policial militar.
Ronaldo Pereira da Silva, policial militar, no seu depoimento judicial prestado em juízo, alegou que. no dia dos fatos, foi acionado via rádio acerca da ocorrência de um crime de roubo. Foi informado da placa de um veículo Fiat Uno. Que teria sido utilizado pelos assaltantes. Em determinado momento, encontrou tal veículo estacionado em frente a uma casa e verificou pessoas retirando roupas do veículo.
Considerando que se tratava do veículo informado, abordou os indivíduos que, ao avistar a viatura, correram para dentro de uma casa. No interior da casa, verificou várias roupas novas espalhadas. Três indivíduos foram presos e encaminhados à Delegacia. O réu não estava entre eles. As vítimas reconheceram os três indivíduos abordados como autores do roubo ocorrido no estabelecimento comercial. Recorda-se que encontrou um documento dentro do veículo Fiat Uno e apresentada a foto constante no documento para as vítimas, as vítimas reconheceram como sendo o quarto assaltante. As roupas encontradas na casa foram devolvidas para o estabelecimento comercial. No interior da casa também foi encontrada uma arma de fogo (fls. 111⁄113).
Pois bem. bem delineada restou a conduta do réu. As provas produzidas durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório, tomam evidente a materialidade e a autoria delitiva de forma inequívoca.
As vítimas Kamila e Priscila reconheceram em juízo o acusado como autor do crime e discorreram com precisão a conduta criminosa imputada ao réu. Ainda, conforme depoimento do policial militar, apresentada às vítimas fotografia constante no documento pessoal do réu, as vitimas reconheceram o réu como um dos assaltantes.
Assim, não há dúvidas de que o réu praticou o delito de roubo. Ao contrário do alegado pela defesa. a conduta do réu não foi de mero partícipe. As vítimas narraram com detalhes a conduta do réu e demonstraram que ele participou ativamente de toda a ação criminosa, inclusive, sendo um dos assaltantes que agia com violência desnecessária contra as vítimas, agredindo-as e as ameaçando de morte (fls. 172-175).
II. Absolvição ou condenação como partícipe
Quanto ao pleito de absolvição ou condenação como partícipe, entendo que razão não assiste à defesa. O Tribunal local, por ocasião do julgamento da apelação, assim consignou:
[...]
A materialidade do fato restou comprovada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 22⁄25.
A autoria é induvidosa.
O réu, em Juízo, afirmou que os fatos descritos na denúncia não são verdadeiros, aduzindo que nunca esteve na cidade de Guarujá e que apenas conhece Wilton. Declarou que no dia dos fatos, por volta das 07 horas da manhã, realmente conduzia o veículo Fiat⁄Uno a pedido de Wilton, mas não soube informar se este era o proprietário. Acrescentou que Wilton pediu-lhe que fosse fazer compras em um mercado localizado na Praia Grande, pois era habilitado. Disse que deixou seus documentos no interior do carro e quando retornou da compra ele não estava mais no local. Relatou que o deixou estacionado na casa da prima de Wilton. Por fim, declarou que nunca foi processado e os demais acusados, Rildo e Sidnei estavam com Wilton na casa da prima deste (fls. 303⁄verso).
Entretanto, sua versão restou isolada nos autos.
A vítima Kamila Alves de Oliveira, em Juízo, prestou declarações de forma clara e segura, narrando com detalhes os fatos descritos na denúncia e, ainda, reconheceu com segurança o réu como sendo o autor do delito. Relatou que, no dia dos fatos estava trabalhando no local quando viu um veiculo Fiat⁄Uno passar em frente da loja. Em seguida, um indivíduo armado dominou o segurança e entrou no estabelecimento. Logo depois entrou o acusado, também armado, determinando que todos fossem para os fundos do local. Disse ainda, que havia uma terceira pessoa, porém não chegou a vê-la. Acrescentou que, nesse momento tocou o telefone, ocasião em que o réu puxou seu braço e mandou que o atendesse e dizer que estava tudo bem, mas ao mesmo tempo colocava a arma em direção a sua cintura. Ato contínuo, todos foram conduzidos para os fundos do local, onde estava o proprietário do comércio. Chegando no escritório, um deles apontava o revólver para a cabeça do segurança da loja enquanto que o apelante revirava o local, procurando dinheiro e agredindo as pessoas. Acrescentou que o acusado agrediu o dono da loja e outras funcionárias, puxando-lhes os cabelos e as ameaçando de morte, dizendo ao proprietário que ele não tinha amor pelos funcionários, pois caso não entregasse o dinheiro iria matar a todos. Relatou que o terceiro indivíduo ficou na loja subtraindo as mercadorias, pois conseguiu ver tal ato por intermédio das prateleiras que separavam o interior do local do escritório. Declarou que os meliantes também subtraíram roupas e que acredita também ter participado outro indivíduo que ficou no carro, do lado de fora. (fls. 300⁄verso).
No mesmo sentido as declarações da outra vítima Pricila de Campos Ferreira Costa, ouvida na fase judicial, confirmou o roubo, descrevendo com riqueza de detalhes o desenrolar da ação delituosa e ainda reconheceu, sem sombra de dúvida, o acusado como sendo um dos autores do roubo inclusive afirmando que foram três indivíduos que entraram na loja, sendo que um deles era o acusado e um outro ficou no carro (fls. 301⁄verso).
Desse modo, as ofendidas em declarações coerentes descreveram a empreitada criminosa e ainda apontaram o meliante como sendo um dos roubadores.
Como é sabido, em casos de crime dessa natureza, a palavra da vítima é de grande valor probatório, principalmente quando afinada com os demais elementos coligidos (fls. 183-185).
Logo, verifico que as instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos, coesos e idôneos a ensejar a condenação do paciente pelo crime de roubo circunstanciado, sendo certo que a Corte estadual, quando do julgamento da apelação, apresentou fundamentação suficiente para a manutenção da sentença condenatória quanto ao referido crime.
Por essas razões, mostra-se inviável a desconstituição do julgado, como pretendido pela defesa, sobretudo considerando-se que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, respeitados o contraditório e a ampla defesa, exatamente como verificado nos autos.
Assim, não é cabível a apreciação do pedido de absolvição e de condenação como partícipe, pois, além da constatada regularidade das decisões proferidas pelas instâncias de origem, a alteração da convicção motivada da instância ordinária demandaria reexame aprofundado do quadro fático-probatório, inviável no rito de cognição sumária da ação constitucional.
As duas Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior entendem não ser cabível, no bojo do remédio heroico, o reexame de fatos e provas para acolher o pedido de absolvição. Nesse sentido, cito os seguintes julgados:
[...]
1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.
2. Não há falar em nulidade do acórdão por falta de fundamentação quanto à participação do réu na empreitada criminosa, quando apontados fundamentos nesse sentido, mesmo que não extensivamente detalhados, com valoração da prova dos autos. Precedentes.
3. A via estreita do writ não é apropriada à análise do pleito de absolvição por falta de provas para a condenação ou de reconhecimento da minorante da participação de menor importância, dada a necessidade de reexame do material cognitivo produzido nos autos, para se infirmar o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas.
4. Desde o cancelamento da Súmula 174⁄STJ, restou consagrado que a atemorização da vítima pelo emprego de simulacro de arma de fogo não constitui motivo apto à configuração da majorante prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do CP, por ausência de incremento no risco ao bem jurídico tutelado, prestando-se, tão somente, a caracterizar a grave ameaça, elementar do delito de roubo.
5. O estabelecimento do regime fechado, sem qualquer fundamento concreto, em se tratando de réu primário, de bons antecedentes, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, contraria o disposto nas Súmulas 440⁄STJ, 718 e 719⁄STF.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir as penas a 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa e fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva. ( HC n. 119.070⁄SP , Rel. Ministro Nefi Cordeiro , 6ª T., DJe 26⁄5⁄2015, destaquei).
[...]
1. A alegada inexistência de provas idôneas a fundamentar a prolação do édito repressivo, o que ensejaria a pretendida absolvição, é questão que demanda aprofundada análise de provas, providência vedada na via estreita do remédio constitucional, em razão do seu rito célere e desprovido de dilação probatória.
2. No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo na angusta via do habeas corpus o exame aprofundado de prova no intuito de reanalisar as razões e motivos pelos quais as instâncias anteriores formaram convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do paciente.
3. Habeas corpus não conhecido. ( HC n. 283.556⁄SP , Rel. Ministro Jorge Mussi , 5ª T., DJe 10⁄4⁄2014, destaquei)
III. Manutenção da majorante da arma de fogo
Quanto ao reconhecimento da majorante da arma de fogo, cumpre salientar que, em sessão realizada no dia 13⁄12⁄2010, a Terceira Seção deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 961.863⁄RS, de relatoria do Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ⁄SP) e com relator para acórdão o Ministro Gilson Dipp, consolidou o entendimento de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostram-se prescindíveis a apreensão e a realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova.
No mesmo sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
[...]
I – Contrariamente ao alegado na inicial, verifica-se, da leitura cuidadosa dos autos, que o juízo de piso não condenou o recorrente com base exclusivamente em prova colhida na fase inquisitorial.
II – O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame.
III – Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que essa qualidade integra a própria natureza do artefato. IV - A majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial.
V - Recurso a que se nega provimento.
( RHC n. 12.2074 , Relator. Min. Ricardo Lewandowski , 2ª T., DJe de 5⁄6⁄2014 , destaquei).
Deveras, o próprio art. 167 do Código Penal dispõe que "não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta."
Assim, naquelas hipóteses em que não for possível a apreensão e a perícia da arma de fogo, é devida a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização.
No caso, o Juízo sentenciante asseverou que:
Considerando as declarações das vítimas, que demonstraram de forma precisa e segura toda a ação criminosa, restaram configuradas as causas de aumento.
Inequívoco que o réu exerceu grave ameaça por meio de arma de fogo, vez que as vítimas afirmaram que o réu e seus comparsas estavam armados. Ainda, ficou demonstrado que o réu agiu em conluio e mediante prévio ajuste com os demais réus, estando demonstrado o concurso de agentes.
Importante destacar que, se a palavra da vítima tem valor para comprovação de autoria, com muito mais razão para confirmar a causa de aumento, quando suas declarações são claras e seguras, como no presente caso (fl. 175).
A Corte de origem também reconheceu a qualificadora do emprego de arma, nos seguintes termos:
O fato da arma de fogo não ter sido apreendida e periciada, não compromete o conjunto probatório.
Isto porque, ocorrendo a posteriori a prisão do acusado e não ter sido localizada a anua de fogo, evidente que a perícia desta fica prejudicada, podendo, porém, seu emprego ser provado por outros elementos de prova, tal como no caso vertente, pelas palavras da vítima e testemunha ditas em ambas as fases do processo (fl. 187).
Portanto, na presença da prova testemunhal, correta a incidência da majorante do emprego de arma.
IV. Vício de motivação no agravamento pelas majorantes do roubo
Em relação ao aumento de pena na terceira fase da dosimetria, constato a flagrante ilegalidade apontada.
O Juiz sentenciante, utilizando o critério quantitativo, asseverou:
[...]
Na terceira fase, presentes as causas de aumento relativas a grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, que revela maior periculosidade do agente, (artigo 157. § 2º, inciso I e II, do CP), elevo a pena fixada em 3⁄8 perfazendo a pena no montante de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.
Tratando-se de duas causas de aumento comprovadas, uma vez que, sendo cinco as causas, em ocorrendo duas, como é a hipótese, entende-se que o percentual mencionado é o que melhor atende ao critério da proporcionalidade na retribuição penal (fls. 176).
A Corte estadual, por sua vez, manteve a dosimetria, sob os seguintes fundamentos:
[...]
Em seguida, as reprimendas foram acrescidas de 3⁄8, em razão da majorante, resultando, assim, em 05 anos e 06 meses de reclusão, além do pagamento de 13 dias multa.
Não se pode admitir que a existência de duas causas de aumento, não possa exasperar o cálculo da pena, como alegam as doutas defesas dos apelantes.
Isto porque, trata-se de crime de roubo duplamente qualificado, sendo que os apelantes agiram em comparsaria, com emprego de arma de fogo.
Desse modo, a duplicidade de causas de aumento revela maior periculosidade dos agentes, maior risco às vítimas e maior dificuldade no exercício de eventual defesa, não devendo a fração ser fixada no mínimo. Dessa forma, tal aumento foi correto (fls. 188-189).
Logo, assiste razão à impetrante nesse ponto, pois o Juiz sentenciante – no que foi corroborado pela Corte de origem – tão somente dividiu o tempo máximo de aumento da condenação pelas cinco circunstâncias especiais de aumento de pena, a fim de aplicar a fração correspondente ao caso concreto.
Noto que o Tribunal a quo não apontou nenhum elemento dos autos (modus operandi, por exemplo) que, efetivamente, evidenciasse real necessidade de exasperação da pena, na terceira fase da dosimetria, no patamar estabelecido.
Este Superior Tribunal vem reiteradamente decidindo que, em se tratando de roubo com a presença de mais de uma causa de aumento, a majoração da pena acima do mínimo legal (um terço) requer devida fundamentação, com referência a circunstâncias concretas que justifiquem um acréscimo mais expressivo, não sendo suficiente a simples menção ao número de causas de aumento de pena presentes no caso em análise.
Confira-se, a propósito, o seguinte precedente: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. Súmula n. 443 do STJ."(HC 297.160⁄SP, 6ª T., de minha relatoria, DJe 3⁄11⁄2014).
Ressalte-se que a matéria encontra-se sumulada por esta Corte em seu enunciado n. 443, verbis: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes."
Ilustrativamente:
[...]
1. A individualização da pena, princípio haurido diretamente da Constituição Federal, constitui uma das mais importantes balizas do Direito Sancionador e está prevista, também, no art. 59 do Código Penal, o qual fixa os critérios norteadores da quantidade e da qualidade da sanção estatal a ser aplicada em cada caso concreto.
2. Inquéritos e ações penais em curso não podem evidenciar os maus antecedentes ou a personalidade desfavorável do agente, sob pena de malferimento ao princípio da não culpabilidade. Súmula n. 444 do STJ.
3. A condenação por fato posterior ao crime apurado não pode servir para valorar a personalidade negativamente, pois tal circunstância judicial diz respeito ao histórico do acusado, vale dizer, aos fatos pretéritos à conduta narrada na denúncia.
4. O Juiz sentenciante tão somente fez menção à "personalidade distorcida" do paciente, baseando-se, ainda, em condenação por fato criminoso posterior ao dos autos.
5. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
6. Não obstante as instâncias ordinárias hajam particularizado o fato de o delito ter sido cometido com emprego de arma e em concurso de agentes, não foi apontado elemento dos autos ( modus operandi , por exemplo) que, efetivamente, evidenciasse real necessidade de exasperação da pena, na terceira fase da dosimetria, no patamar estabelecido.
7. [...]
10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena-base do paciente Anderson no mínimo legal, para reduzir ao mínimo legal (1⁄3) o aumento da reprimenda procedido na terceira etapa da dosimetria, resultando a pena definitiva dos dois pacientes em 5 anos e 4 meses de reclusão mais 12 dias-multa e fixar o regime inicial semiaberto ao paciente Jean Isaías ( HC n. 300.272⁄SP , de minha relatoria , 6ª T., DJe 6⁄4⁄2015, destaquei).
Na oportunidade do julgamento retrotranscrito, externei minha ressalva pessoal quanto ao emprego de arma de fogo, que, no entender da Sexta Turma – a qual adiro por respeito ao colegiado –, não serve como fundamento para exasperar a pena, na terceira fase, em fração superior à mínima.
V. Readequação da pena
Caracterizada a coação ilegal, passo à readequação da pena.
Partindo dos critérios adotados pelo acórdão objurgado, verifico que a pena-base foi fixada em 4 anos e 8 meses de reclusão mais 11 dias-multa.
A pena permaneceu inalterada na segunda fase.
Afasto a aplicação da fração de 3⁄8, para majorar a pena em 1⁄3, nos termos da Súmula n. 443 do STJ, o que resulta, definitivamente, em 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão mais 15 dias-multa.
VI. Vício de motivação na escolha do regime
Quanto à almejada modificação do regime inicial para o semiaberto, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto.
É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC 279.272⁄SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25⁄11⁄2013; HC 265.367⁄SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ªT., DJe 19⁄11⁄2013; HC 213.290⁄SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4⁄11⁄2013; HC 148.130⁄MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3⁄9⁄2012).
Na espécie, o Juiz de primeiro grau, após fixar a pena-base no mínimo legal, assim fundamentou a imposição do regime inicialmente fechado:
[...]
Fixo o regime fechado para início de cumprimento da pena por entender ser ele o adequado, em razão da maior gravidade do delito, cometido mediante o emprego de arma de fogo e em concurso de agentes. Entendo que se trata do regime prisional que se amolda à conduta do réu, que é reincidente (fl. 177).
A Corte estadual manteve o regime fechado.
É inegável, a meu ver, a satisfatória motivação do ato decisório com lastro em dado concreto. E não me refiro ao uso da arma de fogo – que, no meu entendimento, pode ser utilizado como argumento idôneo para a fixação do regime mais gravoso (voto vencido no HC n. 284.557⁄SP, DJe 7⁄8⁄2014) –, mas, sim, à reincidência do paciente.
Diante da fundamentação oferecida pelo Juiz sentenciante, não verifico o mencionado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente, pois não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado quando apontado dado fático suficiente a indicar a gravidade concreta do crime – na espécie, a reincidência –, ainda que o quantum da pena seja inferior a oito anos (art. 33, § 3º, do CP).
Ilustrativamente:
[...]
8. No caso concreto, o juiz de primeira instância - no que foi ratificado pela Corte de origem - fundamentou idoneamente a fixação do regime inicial fechado, visto que apontou circunstância concreta apta a indicar a maior reprovabilidade da conduta do paciente, qual seja, a reiteração delitiva e a reincidência .
9. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para reduzir em parte a pena-base do paciente, bem como para reduzir para 1⁄3 o aumento de pena procedido na terceira etapa da dosimetria, para tornar a reprimenda do paciente definitiva em 6 anos, 8 meses e 26 dias, mantido o regime fechado, mais 16 dias-multa. ( HC n. 269.634⁄SP , de minha relatoria , 6ª T., DJe 20⁄6⁄2014, destaquei.)
[...]
3. Fixada a quantidade da sanção devida a quem, comprovadamente, violou a norma penal, compete ao juiz natural da causa indicar, de maneira motivada e com base nos dados concretos dos autos, qual o regime inicial a fixar para o cumprimento da reprimenda, não sendo possível lhe coarctar a consideração de fatores que, associados e complementares à dogmática penal, indiquem como necessária, para o alcance dos fins da pena, a imposição de regime mais gravoso do que indicaria a mera correspondência da quantidade da pena à previsão legal.
4. O Juiz de primeira instância - no que foi ratificado pela Corte de origem - fundamentou idoneamente a fixação do regime inicial fechado, visto que apontou circunstância concreta apta a indicar a maior reprovabilidade da conduta do paciente, qual seja, a reiteração delitiva e a reincidência.
5. Habeas corpus não conhecido ( HC n. 276.700⁄SP , de minha relatoria , 6ª T., DJe 7⁄5⁄2015, destaquei).
Não se trata, portanto, de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, em violação dos enunciados das Súmulas n. 440 do STJ, 718 e 719 do STF, como alegado pela defesa.
Dessa forma, não visualizo ilegalidade do acórdão que determinou ao paciente cumprir a pena em regime inicial fechado, ante a presença de motivação concreta.
VII. Direito de recorrer em liberdade – supressão de instância
Por fim, no que se refere ao direito de recorrer em liberdade, observo que o tema não foi objeto de discussão pela Corte de origem. Em vista disso, evidencia-se a incompetência deste Superior Tribunal de Justiça para apreciar o aludido tema posto no writ, antes que o Tribunal a quo proceda ao exame da matéria de fundo aventada no habeas corpus impetrado em instância ordinária, sob pena de vedada supressão de instância.
VIII. Dispositivo
À vista do exposto, não conheço do habeas corpus, mas, ao examinar seu conteúdo, identifico parte do apontado constrangimento ilegal, o que me leva a conceder, de ofício, a ordem postulada, a fim de reduzir ao mínimo legal (1⁄3) o aumento da reprimenda procedido na terceira etapa da dosimetria, resultando a pena definitiva em 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão mais 15 dias-multa.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
| Número Registro: 2013⁄0330718-4 |
PROCESSO ELETRÔNICO |
HC 278.542 ⁄ SP |
| EM MESA |
JULGADO: 04⁄08⁄2015 |
| |
|
Relator
Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MÁRIO FERREIRA LEITE
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
| IMPETRANTE |
: |
VINICIUS SANTOS DE SANTANA |
| ADVOGADO |
: |
VINICIUS SANTOS DE SANTANA |
| IMPETRADO |
: |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO |
| PACIENTE |
: |
LEANDRO ROBERTO RODRIGUES (PRESO) |
| CORRÉU |
: |
WILTON REIS SILVEIRA JÚNIOR |
| CORRÉU |
: |
RILDO ADALBERTO DE LIMA |
| CORRÉU |
: |
SIDNEY ANTÔNIO DA SILVA |
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes contra o Patrimônio - Roubo Majorado
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, não conheceu do habeas corpus, concedendo, contudo, ordem de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ⁄SP), Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
| Documento: XXXXX |
Inteiro Teor do Acórdão |
- DJe: 18/08/2015 |
