Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação: APL XXXXX-22.2019.8.16.0068 Chopinzinho XXXXX-22.2019.8.16.0068 (Acórdão)

1. Em se tratando de condenação pelo crime insculpido no art. 306 do CTB, que é de perigo abstrato, ou seja, independe da comprovação de dano efetivo para a sua caracterização, a agravante prevista no art. 298, inciso I, do CTB, não tem aplicabilidade, pois o risco de dano é inerente ao tipo penal, implicando em ‘bis in idem’ na fixação da reprimenda.

2. Ainda que a pena fixada seja igual ou inferior a quatro anos permita, em tese, a fixação do regime aberto, o fato de o paciente ser reincidente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, que, no caso é o semiaberto, nos termos da Súmula 269 do STJ. (TJPR - 2ª C.Criminal - XXXXX-22.2019.8.16.0068 - Chopinzinho - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ MAURICIO PINTO DE ALMEIDA - J. 16.05.2022)

I. Trata-se de recurso em sentido estrito, recebido como apelação criminal (mov. 155.1), interposto por Nilson Francisco de Almeida denunciado pelo ilustre representante do Ministério Público, que lhe imputou a prática, em tese, do delito descrito no art. 306, § 1º, inciso II; c/c art. 298, inciso I, da Lei nº 9.503/97, em razão dos seguintes fatos narrados na denúncia: “No dia 25 de agosto de 2019, por volta das 16h35min, em via pública, na Avenida XV de Novembro, centro, nesta cidade e Comarca de Chopinzinho/PR, o denunciado NILSON FRANCISCO DE ALMEIDA, com vontade e consciência, bem como ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, conduziu o veículo Peugeot/206, cor preta, placas AQJ-3710, com sua capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, sendo que a concentração apresentada era de 0,52 (zero vírgula cinquenta e dois) miligrama de álcool por litro alveolar, quantidade superior ao permitido por lei federal. Segundo os policiais militares que realizaram a abordagem, enquanto patrulhavam a região central da cidade de Chopinzinho eles ouviram um barulho de freada brusca, percebendo que se tratava do veículo do denunciado, que vinha atrás. A equipe teve que deslocar a viatura para o lado direito da pista, para dar espaço para que o denunciado passasse com seu veículo, evitando, assim, uma colisão. O denunciado então passou com seu veículo em alta velocidade, ziguezagueando na pista, quase atingindo os veículos que estavam estacionados, e desrespeitando a ordem de parada da polícia, que usava de sinal luminoso. Na sequência a polícia iniciou uma busca, e na interseção com a Avenida Getúlio Vargas, conseguiu fazer com que o denunciado parasse seu veículo, mas ele se recusou a desligá-lo e a descer do mesmo, tendo sido necessário o uso de técnicas de imobilização por parte dos policiais”. A MM.ª Juíza de Direito julgou procedente a denúncia, para o fim de condenar Nilson Francisco de Almeida nas sanções do art. 306, § 1º, inciso II; c/c art. 298, inciso I, da Lei nº 9.503/97. Como consequência, foram-lhe aplicadas as penas definitivas de 06 (seis) meses e 29 (vinte e nove) dias de detenção, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e multa de 12 (doze) dias-multa, fixadas 1/30 do salário-mínimo, além da proibição de obter habilitação para conduzir veículo automotor pelo prazo de 02 (dois) meses e 10 (dez) dias. A pena corporal não foi substituída por ser o réu reincidente. Inconformado com a decisão, Nilson Francisco de Almeida interpôs recurso de apelação, pugnando pela sua reforma, para ser fixado o regime inicial aberto, mesmo se tratando de réu reincidente. Argumenta que não há justificativa idônea para se determinar o regime semiaberto sem outras considerações que demonstrem a real necessidade de regime mais gravoso, não podendo a simples verificação da reincidência inviabilizar o regime aberto. Por fim, requer a fixação de honorários advocatícios. O Ministério Público do Estado do Paraná, em suas contrarrazões recursais, pugnou pelo desprovimento do apelo. A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Procurador de Justiça Dr. Jorge Guilherme Montenegro Neto, se manifestou pela inaplicabilidade da agravante e redução da pena, ex officio, e pelo parcial provimento do recurso, para fixar honorários advocatícios. II. À partida, é de se acolher a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça, para afastar, de ofício, a aplicabilidade da agravante prevista no art. 298, inciso I, do Código de Trânsito Brasileiro, e reduzir a pena. Narra a denúncia a ocorrência do crime de embriaguez ao volante, vez que o acusado conduzia veículo automotor em via pública, com a capacidade psicomotora alterada em razão da ingestão de bebida alcóolica, além de constar que “a equipe teve que deslocar a viatura para o lado direito da pista, para dar espaço para que o denunciado passasse com seu veículo, evitando, assim, uma colisão”; e que o réu dirigia em “alta velocidade, ziguezagueando na pista, quase atingindo os veículos que estavam estacionados, e desrespeitando a ordem de parada da polícia, que usava de sinal luminoso”. Todavia, não escapa à vista que o recorrente foi condenado como incurso nas sanções do art. 306 do CTB, que é de perigo abstrato, ou seja, independe da comprovação da ocorrência de dano efetivo para a sua caracterização, razão pela qual a agravante em questão não tem aplicabilidade, pois o risco de dano é inerente ao tipo penal pelo qual foi sentenciado, implicando em bis in idem na fixação da reprimenda. O art. 298, I, do Código de Trânsito Brasileiro assim estabelece: “São circunstâncias que sempre agravam as penalidades dos crimes de trânsito ter o condutor do veículo cometido a infração: I - com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros”. De fato, o crime cometido pelo acusado foi praticado mediante risco para outras pessoas, vez que dirigia seu veículo em alta velocidade, ziguezagueando na pista, quase atingindo os veículos que estavam estacionados, e desrespeitando a ordem de parada da polícia. Entretanto, a referida agravante não pode ser aplicada na espécie, porquanto considerar a probabilidade de dano potencial para pessoas ou o risco de grave dano patrimonial configuraria bis in idem, vez que o perigo já serviu para a tipificação do delito, não podendo ser utilizada novamente para agravar a pena. A propósito, consignem-se os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça: “APELAÇÃO CRIME. crime de embriaguez na direção de veículo automotor. art. 306 do código de trânsito brasileiro. condenação. insurgência da defesa. pleito de afastamento da agravante prevista no art. 298, i, ctb. acolhimento. DIREÇÃO DO VEÍCULO COM DANO POTENCIAL PARA DUAS OU MAIS PESSOAS OU DE GRAVE DANO PATRIMONIAL A TERCEIROS QUE É INERENTE AO TIPO DO DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. INAPLICABILIDADE DA CIRCUNSTÂNCIA EM SE TRATANDO DE CRIMES DE PERIGO ABSTRATO, SOB PENA DE BIS IN IDEM. (...) RECURSO CONHECIDO E PROVIDO COM DEFERIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR” (TJPR - 2ª Câmara Criminal - XXXXX-29.2018.8.16.0112 - Rel.: Juiz Mauro Bley Pereira Junior - Rel. Desig. p/ o Acórdão: Juiz Kennedy Josue Greca de Mattos - J. 03.07.2020). “APELAÇÃO CRIMINAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ARTIGO 306 DA LEI Nº 9.503/97. CONDENAÇÃO. RECURSO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. (...) PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 298, I, DA LEI 9.503/97. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE ESPECÍFICA CONSISTENTE EM TER O CONDUTOR DO VEÍCULO PRATICADO O FATO COM DANO POTENCIAL PARA DUAS OU MAIS PESSOAS OU COM GRANDE RISCO DE GRAVE DANO PATRIMONIAL A TERCEIROS. INAPLICABILIDADE NOS CRIMES DE PERIGO. OCORRÊNCIA DE FIXAÇÃO BIS IN IDEM. (...) RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO” (TJPR - 2ª Câmara Criminal - XXXXX-49.2017.8.16.0165 - Rel.: Desembargador Laertes Ferreira Gomes - J. 25.07.2019). Desse modo, deve-se afastar a circunstância agravante prevista no art. 298, inciso I, da Lei nº 9.503/1997. Extirpando-se o aumento operado na segunda fase da dosimetria da pena, é de se fixar a pena definitiva em 06 meses de detenção e 10 dias-multa, além do prazo de 2 meses de suspensão para se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Após a detração, resta-lhe a pena final a cumprir de 05 meses e 29 dias de detenção. Feitas tais alterações, de ofício, passa-se à análise do pedido quanto ao regime inicial de cumprimento. Pugna o apelante a possibilidade de fixação do regime aberto, ainda que reincidente. De conseguinte, o recurso não tem pertinência. Depreende-se dos autos que a juíza de primeiro grau, ao aplicar o regime semiaberto, assim fundamentou: “Do regime inicial de cumprimento da pena (art. 59, II do CP) Da interpretação do art. 33, § 3º, do Código Penal, deve o apenado cumprir a pena em regime inicial SEMIABERTO, notadamente por conta da reincidência”. No que diz respeito ao regime prisional fixado, a decisão não merece reparos. A regra estabelecida pelo Código Penal é de que o condenado reincidente deve iniciar o cumprimento de sua pena sempre no regime fechado, pouco importando o montante, e essa tem sido posição dominante na doutrina e jurisprudência. Não obstante, há entendimento mais temperado de que se deve atender às particularidades do caso, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena. Desse modo, sendo o apelante reincidente, mas condenado a pena inferior a quatro anos, a rigor sua situação não está definida. Fica então conferida ao poder discricionário do magistrado a fixação do regime prisional, que só não pode ser o aberto, por expressa vedação legal. Ao fixar o regime prisional do réu reincidente, não pode o magistrado ficar adstrito somente à reincidência e ordenar a modalidade fechada para o cumprimento da pena, devendo, outrossim, examinar também o quadro de circunstâncias previsto no art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do CP. Deve levar em linha de muita consideração as circunstâncias judicias, quando plenamente favoráveis ao réu, como é o caso do presente recurso, conforme a Súmula nº 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. Nesse sentido, confira-se a pertinente doutrina de Guilherme de Souza Nucci:[1] “Atualmente, está em vigor a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça: ‘É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais’. Essa posição harmoniza-se com o entendimento de que penas curtas, quando cumpridas em regime fechado, somente deterioram ainda mais o caráter e a personalidade do sentenciado, produzindo mais efeitos negativos do que positivos. Por isso o entendimento do STJ permite que o magistrado, no caso concreto, emita juízo de valor acerca das condições pessoais do réu, valendo-se das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, para inseri-lo a despeito de reincidente, no regime semiaberto, mais condizente com penas não superiores a quatro anos”. Portanto, sendo as circunstâncias judiciais consideradas favoráveis ao acusado e sendo a pena inferior a quatro anos de prisão, mesmo tratando-se de reincidente, é possível a determinação do regime semiaberto desde o início do cumprimento da reprimenda imposta, não sendo possível o aberto, por expressa vedação legal. Nesse sentido, verifica-se recente julgado do Superior Tribunal de Justiça: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. AMEAÇA E EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE DE ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas XXXXX/STJ e 718 e 719/STF. 2. No caso, embora o paciente tenha sido condenado a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, a reincidência inviabiliza o estabelecimento do regime inicial aberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º, do Código Penal e da Súmula XXXXX/STJ. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido"( AgRg no HC XXXXX/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)."PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO MANTIDO. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESABONADORAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS INCABÍVEL. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. (...). 2. Em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, b, do CP. Além disso, a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, considerando as circunstâncias do delito e a valoração da qualificadora não utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado. Deveras, considerando a reincidência do réu e a presença de circunstâncias judiciais desabonadoras, o Juízo sentenciante poderia até mesmo fixar o regime prisional fechado, com fundamento no art. 33 e 68 do CP. 3. Malgrado tenha sido definida pena inferior a 4 anos de reclusão, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência do acusado, nos moldes do art. 44 do CP. 4. O pleito de concessão da custódia domiciliar não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta a apreciação de tal matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 5. Writ não conhecido"( HC XXXXX/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 02/03/2022). Nessa quadra, verifiquem-se os seguintes julgados desta Colenda Câmara Criminal: “APELAÇÃO CRIMINAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. ARTIGO 304, COMINADO COM ARTIGO 297, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO. (...) COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ACOLHIMENTO. PENA DEFINITIVA READEQUADA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE. SEMIABERTO. SÚMULA 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORA DATIVA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO” (TJPR - 2ª Câmara Criminal - XXXXX-57.2018.8.16.0045 - Rel.: Desembargador Laertes Ferreira Gomes - J. 09.12.2019). “Apelação criminal. Posse irregular de arma de fogo de uso permitido. 1. Pena privativa de liberdade – Regime inicial de cumprimento – Pena corporal de um ano de detenção – Pretensão de estabelecimento de regime aberto – Impossibilidade – Réu reincidente – Código Penal, art. 33, § 2.º, alíneas ‘a’ e ‘b’, e parágrafo 3.º – Existência de circunstâncias judiciais favoráveis, todavia, que autorizam o regime semiaberto, tal como estabelecido na sentença – STJ, súm. 269. 1. 1. Ao condenado reincidente que tem circunstâncias judiciais em seu favor, aplica-se o regime prisional semiaberto para início de cumprimento da pena privativa de liberdade. 2. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito – Impossibilidade – Réu reincidente em crime doloso da mesma espécie – CP, art. 44, inc. II – Medida, ademais, que não se mostra socialmente recomendável. 2.1. Conquanto tenha sido aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, o réu é reincidente em crime doloso (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), o que, no fio do que prescreve o artigo 44, inciso II, do Código Penal, obsta a substituição da pena corporal por restritiva de direito. 2.2. Possibilidade excepcional de substituição da pena corporal no caso de réu reincidente que, nos termos do que dispõe o parágrafo 3.º do artigo 44 do Código Penal, pressupõe, além da não configuração de reincidência específica, que a medida seja socialmente recomendável, o que não se constata no caso. 3. Recurso desprovido” (TJPR - 2ª Câmara Criminal - XXXXX-65.2017.8.16.0021 - Rel.: Desembargador Rabello Filho - J. 14.03.2019). [Sublinhou-se.] Isso posto, é de se manter o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos termos da Súmula nº 269 do STJ. Por fim, o recorrente pleiteia o arbitramento de honorários advocatícios ao defensor nomeado, por sua atuação em grau recursal. Em análise ao caso dos autos, denota-se que o defensor do apelante apresentou as razões recursais, tendo direito de receber remuneração pelo trabalho prestado, ante a ausência de Defensoria Pública para atuar no feito, nos termos do art. 5º da Lei Estadual nº 18.413/2014. Assim, considerando que a tese recursal se limitou ao regime de cumprimento da pena, sem muita complexidade, fixam-se os honorários em R$ 300,00 (trezentos reais) ao advogado Dr. Luís Felipe Ramos Galhardi– OAB/PR 89.073 pela apresentação das razões recursais, valores estes atualizáveis e corrigidos a partir da data, deste julgamento, conforme a Tabela de Honorários da Advocacia Dativa PGE/SEFAZ, decorrente da Resolução Conjunta nº 15/2019, noticiada pelo Protocolo SEI nº XXXXX-95.2019.8.16.6000, tomados como parâmetros para esse fim. Este acórdão vale como certidão de honorários ao defensor nomeado. [1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 340.