Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO: REEX XXXXX-40.2007.8.19.0001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 4 VARA FAZ PUBLICA - Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRO Nº 2009.227.04027

APELANTE: SHIRLEY DA SILVA LEITE

APELADO : FUNDO ÚNICO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - RIOPREVIDÊNCIA

RELATORA: DESEMBARGADORA LEILA ALBUQUERQUE

DECISÃO

ADMINISTRATIVO.

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE PENSÃO PREVIDENCIÁRIA POST MORTEM. GRATIFICAÇÃO DE HABILITAÇÃO PROFISSIONAL INSTITUÍDA POR LEI POSTERIOR À MORTE DO EX-SERVIDOR. DESCABIMENTO, ANTE A SUA NATUREZA PESSOAL DA VERBA.

Princípio constitucional da isonomia que veda qualquer distinção de vencimentos entre servidores que exercem o mesmo cargo e realizam a mesma função, e entre esses e os pensionistas.

A Gratificação de Habilitação Profissional não tem natureza remuneratória, tratando-se de vantagem de caráter pessoal atribuída aos servidores que cumprem os requisitos expostos na Lei instituidora; que foi criada posteriormente ao falecimento do exservidor.

NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO DA AUTORA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO.

Trata-se de Ação de Revisão de Benefício proposta por Shirley da Silva Leite em face do Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro - Rioprevidência, alegando que recebe benefício pela morte de ex-servidor e que lhe vem sendo pago valor inferior ao devido, eis que não observada a paridade com os servidores da ativa.

Por sentença de fls. 94/98 foram os pedidos julgados procedentes em parte, “para determinar que o réu proceda à revisão do benefício da Parte Autora, observada sua respectiva cota, a fim de que corresponda a 100% dos vencimentos do ex-segurado, tendo por base de cálculo os vencimentos, a Gratificação de Atividade Perigosa o GTS, este no percentual incorporado em vida pelo ex-servidor, qual seja, 15%, obrigação esta que fixo a título de antecipação dos efeitos da tutela que deve ser cumprida no prazo máximo de trinta dias após a intimação da sentença. Condeno o Réu ao pagamento das diferenças não atingidas pela prescrição qüinqüenal, acrescidas de correção monetária e juros legais, de 6% ao ano, contados da citação. Considerando a sucumbência mínima da Parte Autora, CONDENO O RÉU ao pagamento dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, observado o enunciado 111, do E. STJ, isento de custas.” (sic, fl. 98).

Inconformada, interpôs a Autora recurso de Apelação a fls. 102/119, buscando o recebimento da Gratificação de Habilitação Profissional (GHP) no percentual de 10%, eis que “o próprio órgão de origem as fls. 76 confirma a sua natureza genérica e indiscriminada”, o que é considerado prova inequívoca, ante a presunção de legalidade e veracidade dos atos públicos, na forma do artigo 364 do CPC. Sustenta ainda que a referida gratificação “é paga a todos os Policiais Civis, sendo necessário para o recebimento da mesma apenas a aprovação no curso de Formação Profissional” e que a participação em curso de aperfeiçoamento e especialização profissional somente “seriam determinantes para

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percentuais acima de 10%, o que não é o caso”; afirmando ainda que a referida gratificação foi estendida aos servidores que já estavam aposentados quando da entrada em vigor da Lei nº 3.586/2001, nos termos do artigo 36 do referido diploma, devendo, conseqüentemente, ser estendida aos pensionistas, “conforme jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal” (fl. 119).

Contra-razões a fls. 125/131.

Manifestações do Ministério Público a fls. 136/137 e 146/147.

É o relatório .

As questões suscitadas no presente feito não são novas, já tendo sido apreciadas inúmeras vezes pelas Egrégias Câmaras Cíveis deste Tribunal, podendo ser decididas monocraticamente também na hipótese de reexame necessário, ante o disposto na Súmula nº 53 de nosso Tribunal de Justiça.

As normas constitucionais relacionadas à paridade de vencimentos são impositivas devendo as pensões e benefícios pagos aos servidores públicos aposentados e aos pensionistas corresponder a 100% do que seria devido se os funcionários ainda estivessem na ativa ou se vivos fossem, devendo ser reajustada no mesmo percentual e data dos funcionários que estão na ativa, consoante previsto nos parágrafos 7º e 8º do artigo 40 da Constituição Federal.

Portanto, estabelecida obrigatoriedade de os benefícios observem a paridade, surge cristalino o direito da Autora ao recebimento da pensão corrigida e das diferenças dos atrasados, observada a prescrição qüinqüenal.

No que se refere ao direito à pensão por morte no percentual de 100% da remuneração do ex-segurado, a expressão “como se vivo fosse” não constitui nenhuma aberração, sendo certo que é comumente utilizada pelos julgadores para dar ênfase à paridade das pensões instituídas

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com base no cargo ou função exercido pelo servidor, e que serviu de referência à concessão do benefício, com os que são exercidos pelos servidores em atividade, o que deve ser preservado, mantendo-se todas as vantagens de caráter geral sob qualquer denominação, ainda que sejam objeto de transformação ou reclassificação dos cargos ou funções exercidas quando do falecimento.

REsp XXXXX / RN; RECURSO ESPECIAL XXXXX/XXXXX-2 Relator Ministro GILSON DIPP Órgão Julgador - QUINTA TURMA Data do Julgamento 20/03/2001 Data da Publicação/Fonte DJ 09.04.2001

“ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. EXCOMBATENTE MARÍTIMO. PENSÃO. PRESCRIÇÃO PARCIAL.

I - Em se tratando de pedido de retificação da renda mensal inicial, com o pagamento de diferenças, a prescrição é parcial, consoante Súmula 85-STJ.

II - Assiste direito à viúva de ex-combatente marítimo de ter a sua pensão no valor integral dos proventos do exmarido, se vivo fosse, consoante Lei 1.756/52 e Dec. 36.911/55.

III - Recurso conhecido, mas desprovido.”

Da leitura da sentença, verifica-se que a condenação foi no sentido de determinar o pagamento das parcelas correspondentes aos vencimentos e à Gratificação por Tempo de Serviço (GTS), esta no percentual de 15%, eis que ostentam natureza remuneratória e devem integrar a pensão da Autora, assim como da Gratificação de Atividade Perigosa (GAP), ante o seu caráter genérico:

“Duplo Grau Obrigatório de Jurisdição. Revisão de benefício previdenciário. IPERJ. Pensão por morte. Ação de revisão de benefício previdenciário. Percentual de 100% da remuneração de servidor, como se vivo fosse e estivesse em atividade. Aplicação do art. 40, § 7º e 8º da Constituição da Republica. A prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior a propositura da ação, não atingindo o direito reclamado. Precedentes jurisprudenciais. Gratificação de

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Atividade Perigosa (GAP), esta foi concedida a toda classe, devendo integrar a base de cálculo da remuneração. Adicional por tempo de serviço (GTS) possui caráter remuneratório e integra a base de cálculo do pensionamento, sendo devido no percentual recebido na data do óbito. Parcelas atrasadas. Correção monetária. Incidência a partir do vencimento de cada parcela. Inteligência do artigo 1º § 1º da Lei nº 6.899/81 e Súmula 148 do Superior Tribunal de Justiça. Manutenção da sentença, em reexame necessário.” (RN nº 2009.009.00778, 5ª Câm.Cív. TJRJ, Relatora Desembargadora Teresa Castro Neves, julgado em 06/10/2009)

“Constitucional e Administrativo. Benefício de pensão por morte que deve ser igual ao valor dos proventos do servidor falecido - Art. 40, parágrafo 5º, da CRFB. Pagamento da pensão sobre a totalidade dos vencimentos do servidor falecido, como se este fosse vivo. Gratificação de Adicional de Atividade Perigosa e GRETPC devidos. Taxa judiciária devida pelo Estado. Enunciado nº 42 do Fundo Especial do Tribunal de Justiça. Majoração da verba honorária arbitrada, aplicando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Provimento parcial do primeiro recurso e negado seguimento ao segundo.” (AP/RN nº 2009.227.04512, 9ª Câm.Cív., Relator Desembargador Carlos Eduardo Moreira Silva, julgado em 30/10/2009)

Em seu recurso busca a Apelante seja incluída da base de cálculo da pensão a Gratificação de Habilitação Profissional (GHP) no percentual de 10%, sob a alegação de que neste percentual a verba é paga genérica e indistintamente, sendo estendida inclusive aos servidores inativos, e que somente em percentual superior dependeria da freqüência a curso de aperfeiçoamento e especialização profissional.

No entanto, ao contrário do que tenta fazer crer a Apelante, a Gratificação de Habilitação Profissional (GHP), além de não ter caráter genérico, foi instituída após o falecimento do ex-servidor, que se

deu em 1983, de maneira que não poderia a pensionista receber verba de natureza pessoal, que pressupõe o preenchimento dos requisitos dispostos na lei que instituiu a GHP.

A questão foi muito bem apreciada na Apelação Cível de nº 2008.001.39484, de relatoria da nobre Desembargadora Helena Cândida Lisboa Gaede, cuja ementa e trecho seguem transcritos :

“APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. GRATIFICAÇÃO DE HABILITAÇÃO PROFISSIONAL – GHP. POLÍCIA CIVIL. GRATIFICAÇÃO INSTITUÍDA PELA LEI ESTADUAL Nº 3.586/01, DE 21 DE JUNHO DE 2001. FALECIMENTO DO SERVIDOR OCORRIDO 16/05/87, ANTES DA EDIÇÃO DA LEI INSTITUIDORA, SENDO CERTO QUE NÃO TERIA COMO TER CUMPRIDO OS REQUISITOS PARA SUA OBTENÇÃO, COM A PARTICIPAÇÃO EM ALGUM CURSO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A TAL VANTAGEM. PARA FINS DE DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO DEVEM SER CONSIDERADAS AS PARCELAS CONTIDAS NA DECLARAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE SEGURANÇA PÚBLICA QUE INFORMA A REMUNERAÇÃO QUE O EX-SERVIDOR ESTARIA RECEBENDO SE ESTIVESSE VIVO E EM ATIVIDADE, DE FORMA A VIABILIZAR O DIREITO À PARIDADE GARANTIDO À AUTORA, COM A EXCLUSÃO DA GHP. NEGA-SE SEGUIMENTO AO RECURSO DA AUTORA/APELANTE 1, E DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU/APELANTE 2.”

“O direito à paridade foi garantido à Autora, de forma que o valor da pensão deve ser igual ao valor da remuneração do servidor se vivo fosse e estivesse em atividade, fazendo jus a Autora à totalidade de seus vencimentos ou proventos, e corresponder ao valor real, de modo que obrigatória a revisão das pensões, na mesma proporção e data em que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendida aos aposentados e pensionistas todos os benefícios concedidos aos servidores em exercício.

Assiste razão ao Réu/Apelante com relação a pretender a reforma da sentença para que, para fins de determinação da base de cálculo do benefício, seja considerado não o Documento de Atualização da Pensão – DAP (fls. 45),

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mas sim, as parcelas contidas na declaração “como se vivo fosse” relativa ao exservidor (fls. 46), eis que esta informa a remuneração que ele estaria recebendo e o cargo que poderia estar ocupando se estivesse vivo e em atividade, de forma a viabilizar o direito à paridade garantido à Autora, com a exclusão da verba referente à Gratificação de Habilitação Profissional – GHP, pelos motivos a seguir expostos.

Conforme a Declaração de fls. 46, da Secretaria de Estado de Segurança Pública, o ex-servidor, se vivo fosse, estaria recebendo em sua remuneração o percentual de 10% referente à Gratificação de Habilitação Profissional, ora questionada pelo Réu/Apelante.

A Gratificação de Habilitação Profissional é recebida pelo policial civil em virtude de seu aproveitamento em cursos especializados, variando o percentual de acordo com o curso. Trata-se de vantagem pessoal, incorporando-se aos vencimentos, e, por isso, tem natureza remuneratória.

Ocorre que tal gratificação foi instituída pela Lei Estadual nº 3.586/01, de 21 de junho de 2001, e o servidor faleceu em 16/05/87, antes da edição da mesma, sendo certo que não teria como ter cumprido os requisitos para sua obtenção, com a participação em algum curso, de forma que não faz jus a Autora à pretensa gratificação.

A seguir, a jurisprudência:

2007.001.67191 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa, DES. ANTONIO CESAR SIQUEIRA - Julgamento: 22/01/2008 - QUINTA CÂMARA CIVEL.

Previdenciário. Revisão de Benefício. Pensão por morte, que deve refletir a integralidade dos vencimentos percebidos pelo servidor. Inteligência do artigo 40, §§ 7º e 8º, da Constituição da Republica. Não integra a base de cálculo do benefício previdenciário a Gratificação de Habilitação Profissional (GHP), já que tal verba não integrava a remuneração do servidor, já falecido quando se tornou eficaz a legislação estadual que institui a gratificação. Como o servidor não satisfez os requisitos legais, por ter falecido antes da instituição da gratificação, a verba não pode integrar a pensão recebida pela viúva. Os honorários advocatícios

foram bem fixados. Desprovimento do segundo recurso e provimento do primeiro.

2007.001.54349 - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa, DES. MARCOS ALCINO A TORRES - Julgamento: 18/12/2007 - PRIMEIRA CÂMARA CIVEL.

AÇÃO DE REVISÃO DE PENSÃO POST MORTEM. EQUIPARAÇÃO ENTRE O BENEFÍCIO E OS ESTIPÊNDIOS DOS SERVIDORES ATIVOS. 1. A equiparação entre a remuneração de servidores ativos e a

pensão por morte deriva de comando constitucional ( § 5º do art. 40 da CR em sua redação original; §§ 3º e 7º do mesmo artigo após a EC nº. 20/98), apenas relativizado pela EC nº. 43/2001, que, no entanto, não pode retroagir contra o direito adquirido. 2. Contudo, tal regra não pode ser interpretada a ponto de permitir a percepção, pelo pensionista, de vantagem personalíssima criada após a morte do servidor, como é o caso da Gratificação de Habilitação Profissional, que remunera o policial civil à razão da participação em cursos oficiais com aproveitamento, a teor do art. 11 da lei estadual 3.586/01. 3. Sendo o réu uma autarquia estadual e, portanto, abrangido pela isenção do art. 17, inciso IX, da LE 3.350/99, não há cabimento na condenação ao pagamento de custas em se tratando de hipótese em que a parte autora é beneficiária de gratuidade de justiça (e, portanto, não teve de adiantar custas processuais). 4. Honorários advocatícios adequados à pouca complexidade da demanda, atendendo aos critérios estabelecidos no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. Provimento parcial ao 1º recurso, e integral ao 2º.” (sic)

Portanto, a Apelada somente teria direito ao recebimento da gratificação se tal benefício se fosse de caráter geral, o que não ocorre, eis que a vantagem em questão é de caráter pessoal ao servidor que preenchesse os requisitos instituídos na Lei que a criou, não podendo a pensionista se beneficiar de lei posterior à morte de ex-servidor, que, por obvio, não cumpriu os requisitos para a aquisição da gratificação.

Ora, este entendimento encontra-se em nítida conformidade com o princípio da isonomia e da paridade entre funcionários públicos ativos e inativos, consagrado pela Constituição Federal no § 8º do artigo 40 e no artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003, que assegura o direito de que “... os proventos de aposentadoria e pensão sejam revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei”.

Desta forma, não tendo a Gratificação por Habilitação Profissional substituído qualquer outra gratificação anteriormente paga ao ex-servidor, nem tendo sido a mesma indiscriminadamente sido paga a todos os funcionários que exercessem o cargo do servidor falecido, não é a mesma devida à Apelada; sendo de se observar que a forma de aquisição da mesma é regulada pelos artigos 25 e 26 da Lei nº 3586/2001. Ressalte-se pode-se inferir do teor do art. 26 (“O acesso às vagas nos cursos referidos no artigo anterior se dará através de processo seletivo interno, de acordo com os critérios a serem fixados por ato do Secretário de Estado de Segurança Púbica.”) que a habilitação profissional é obtida com a freqüência de cursos internos, o que deixa patente a impossibilidade de ser o benefício estendido para inativos e pensionistas.

Em reexame necessário, verifica-se estar correta a fixação dos juros de mora em 0,5 % ao mês e a determinação de incidência de correção monetária sobre as parcelas não pagas, além da condenação ao pagamento de honorários de 10% sobre o valor da condenação, observado o disposto no enunciado 111 do STJ, isento o Rioprevidência do pagamento das custas.

Pelo exposto, nos termos do artigo 557 e seus parágrafos do Código de Processo Civil e do enunciado da Súmula nº 53 de nosso Tribunal de Justiça, nega-se seguimento ao recurso da Autora e, em reexame necessário , mantém-se a decisão de primeiro grau.

Rio de Janeiro, 12 de novembro de 2009.

Desembargadora Leila Albuquerque

Relatora

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Des. Leila Albuquerque