TJRN • PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL • XXXXX-73.2019.8.20.5131 • Vara Única da Comarca de São Miguel do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte - Inteiro Teor

SENTENÇA

I – RELATÓRIO

Cuida-se de ação de restituição de indébito c/c obrigação de fazer ajuizada por LIDUINA JANUARIO DE LIMA em desfavor do MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL/RN e do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE SÃO MIGUEL – IPSAM, na qual intenta provimento jurisdicional favorável que condene, solidariamente, a edilidade e a autarquia previdenciária municipal, ao pagamento dos valores utilizados para compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a título de adicional de insalubridade e das gratificações de incentivo.

Em síntese, aduziu a autora: 1) é servidora efetiva do MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL/RN, lotada na Secretaria de Saúde, cuja admissão ocorreu em 01/01/2006, para exercer a função de Agente Comunitária de Saúde; 2) desde sua admissão até os dias atuais, seus vencimentos são indevidamente desfalcados, tendo em vista que tanto o ente municipal quanto o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE SÃO MIGUEL – IPSAM, utilizam como base de cálculo de Contribuição Previdenciária o valor auferido pela autora a título de adicional de insalubridade, bem como as gratificações de incentivo que possuem caráter nitidamente transitório; 3) a incidência do tributo se deu até outubro de 2018; 4) requereu a procedência do pleito, com a condenação solidária dos réus, ao ressarcimento de todos os valores indevidamente descontados de seus proventos nos últimos 05 (cinco) anos, contados do ajuizamento desta ação.

Juntou documentos, contracheques e planilha de cálculos.

Contestações da autarquia previdenciária (id. XXXXX) e da entidade federativa (id. XXXXX), respectivamente.

Réplica da postulante (id. XXXXX).

É sucinto o relatório. Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO

Ab initio, a lide em comento comporta julgamento antecipado, posto que assentada em prova exclusivamente documental. Assim sendo, julgo antecipadamente a lide, nos termos do artigo 355, I, do CPC.

Lado outro, tem-se por desnecessário o chamamento ao processo da União, dado o seu caráter de orientação, de supervisão, de fiscalização e de controle dos regimes próprios de previdência social e aos seus fundos previdenciários.

Igualmente, não se faz lídima a arguição de falta de interesse de agir decorrente da cessação dos descontos em 2018. Como é cediço, desde que não prescrito, o direito pode ser impulsionado a qualquer tempo. Ademais, a quantia ora pugnada, limita-se ao período de outubro de 2018. Dessa forma, faz-se presente o interesse de agir autoral.

Noutro quadrante, uma vez que o Município de São Miguel/RN é responsável tão somente por realizar os descontos e efetuar os repasses das contribuições previdenciárias de seus servidores para a autarquia previdenciária municipal, que é gestora do fundo, esta é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda judicial que busca a repetição dos valores descontados indevidamente. Oportunamente, a edilidade apenas responde pelo pagamento dos benefícios de forma subsidiária, na hipótese de insuficiência financeira da entidade autárquica, o que não é o caso dos autos. Portanto, reconheço a preliminar de ilegitimidade passiva apontada em âmbito contestatório pela municipalidade.

No mérito, conforme narrativa, pretende a autora a restituição de descontos previdenciários, os quais foram pagos sem base legal.

No caso sub examine, é inequívoco que a contribuição previdenciária incide sobre todos os ganhos habituais do trabalhador, a qualquer título, porém, as indenizações correspondentes ao adicional de insalubridade e às gratificações – incentivo somente poderiam ser objeto de descontos previdenciários se subsistente expressa previsão legal de incorporação de tais rendimentos aos proventos de aposentadoria dos servidores, passando assim a adquirir caráter remuneratório, fato que não se coaduna com o dos autos.

Neste sentido, vejamos:

SERVIDOR PÚBLICO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E HORA PLANTÃO - DESCONTO LEGÍTIMO - RECURSO IMPROVIDO. Havendo previsão legal expressa de incorporação do adicional de insalubridade e da gratificação de hora plantão aos proventos de aposentadoria, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tais verbas. O desconto previdenciário sobre as horas extras é legítimo, mesmo em relação ao período anterior à vigência da lei que prevê a sua incorporação, pois elas possuem caráter remuneratório. (TJ-SC - AC: XXXXX SC 2009.045517-8, Relator: Sérgio Roberto Baasch Luz, Data de Julgamento: 10/11/2009, Primeira Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Lages) (Grifei)

Outrossim, em casos como este, é patente o entendimento firmado no Pretório Excelso quanto a não incidência de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, in verbis:

Ementa: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE XXXXX, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG XXXXX-03-2019 PUBLIC XXXXX-03-2019) (Grifei)

Observa-se, pois, que o adicional de insalubridade concomitante às gratificações de incentivo foram pagos em decorrência de serviço prestado, ou seja, como verbas de natureza remuneratória, porém, a título de compensação ou indenização. Portanto, configuram-se como receita não habitual, que sequer serão levadas em conta para cálculo de aposentadoria. Desse modo, não podem tais pagamentos servir de base de cálculo para a incidência da contribuição previdenciária.

Em casos similares, a Corte Estadual já se pronunciou, vejamos:

EMENTA: CONTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA ILÍQUIDA. NECESSIDADE DE SUJEIÇÃO AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. SERVIDORES DA UERN. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO DE FÉRIAS. DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO. REJEIÇÃO NOS TERMOS DO ART. 30, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.906/94. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO RIO GRANDE DO NORTE. ACOLHIMENTO. ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO COMO PREJUDICIAL DE MÉRITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ACOLHIMENTO. ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UERN PELO APELANTE. REJEIÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA RETENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES NA FONTE (ART. 96 DA LCE N.º 308/05). TERÇO DE FÉRIAS. NATUREZA DE VERBA INDENIZATÓRIA E NÃO REMUNERATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS. JUROS MORATÓRIOS. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 1.º-F DA LEI N.º 9.494/97. INVIABILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DA NORMA DO ART. 161, § 1.º, DO CTN. MARCO INICIAL DOS JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA (SÚM. 188 DO STJ). CORREÇÃO MONETÁRIA INCIDENTE A PARTIR DOS PAGAMENTOS INDEVIDOS (SÚM. 162 DO STJ). PRETENSÃO DE REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO, NOS MOLDES DO ART. 20, §§ 3.º E 4º, DO CPC. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DA REMESSA NECESSÁRIA Apelação Cível nº 2012.002738-8. / Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró/RN. Relator: Des. Dilermando Mota. (Grifei)

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. REJEIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 240 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 165/99. DISPOSITIVO LEGAL DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF (ADIN XXXXX-4). QUESTÃO PREJUDICADA. GRATIFICAÇÃO DE TRANSPORTE. NATUREZA INDENIZATÓRIA E NÃO REMUNERATÓRIA. VERBA QUE OBJETIVA INDENIZAR O SERVIDOR PELAS DESPESAS ESPECÍFICAS DE SUA FUNÇÃO. INDEVIDA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. VERBA QUE NÃO SE INCORPORA AOS PROVENTOS E APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TAXA SELIC. ADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO A PARTIR DOS RECOLHIMENTOS INDEVIDOS. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL FIXADO EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE E EM OBEDIÊNCIA AO ART. 20 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. Apelação Cível nº 2012.017951-5 / Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró/RN. Relatora: Desembargadora Judite Nunes. (Grifei)

Contudo, compulsando a ficha financeira de 2014, verifico ser devida apenas a restituição do mês de dezembro, posto que em novembro houve incidência apenas sobre o salário-base da postulante (id. XXXXX - Pág. 11) e não sobre o total de proventos. Destaca-se, ademais, que no ano de 2019 não consta nos contracheques a percepção de gratificações de incentivo. Frisa-se que, embora exista a rubrica denominada “incentivo financeiro”, suas parcelas não compuseram a base de cálculo da previdência, porquanto a referida também se deu sobre o salário-base da postulante (id. XXXXX - Pág. 1).

Entrementes, reconhece-se como lídima a restituição das quantias descontadas a título de adicional de insalubridade, referente aos interregnos de dezembro de 2014, janeiro a dezembro de 2015, de janeiro a dezembro 2016, de janeiro a dezembro de 2017 e de janeiro a dezembro de 2018.

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido inserto na exordial, para condenar o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE SÃO MIGUEL - IPSAM à restituição das quantias descontadas sobre o adicional de insalubridade a título de contribuição previdenciária, referentes aos interregnos de dezembro de 2014, janeiro a dezembro de 2015, de janeiro a dezembro 2016, de janeiro a dezembro de 2017 e de janeiro a dezembro de 2018 (cf. anexos de id. XXXXX), respeitadas as parcelas que já tenham sido adimplidas pela via administrativa, a serem corrigidos com incidência de correção monetária e juros de mora nos mesmos critérios que incidem sobre os respectivos débitos tributários pagos com atraso, observada a taxa de juros de mora no percentual de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado, com fulcro no artigo 161, § 1º e artigo 167, parágrafo único, ambos do Código Tributário Nacional e Súmula nº 188 do Superior Tribunal de Justiça – desde já autorizada a dedução dos valores adimplidos administrativamente ao mesmo título.

Tendo ambas as partes sucumbido, condeno as mesmas, autora e ré, no pagamento de honorários advocatícios, estes arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3º, inciso I do CPC, na proporcionalidade de 50% para cada uma, e das custas processuais pro rata. Tendo em vista que a parte autora é beneficiária da gratuidade da justiça, as obrigações de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva e apenas poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos após o trânsito em julgado, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações (art. 98, § 3º, do CPC).

Especificamente quanto a parte ré, há isenção de pagamento de sua parte nas custas processuais.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

SÃO MIGUEL /RN, 4 de março de 2021.

THIAGO MATTOS DE MATOS

Juiz (a) de Direito

(documento assinado digitalmente na forma da Lei nº 11.419/06)