2 de Maio de 2024
- 2º Grau
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Publicado por Tribunal de Justiça de Santa Catarina
Detalhes
Processo
Órgão Julgador
Segunda Câmara de Direito Comercial
Partes
Publicação
Julgamento
Relator
Jorge Schaefer Martins
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Inteiro Teor
| Dados do acórdão | |
|---|---|
| Classe: | Apelação Cível |
| Processo: | |
| Relator: | Jorge Schaefer Martins |
| Data: | 2010-04-16 |
Apelação Cível n. , de Araranguá
Relator: Des. Jorge Schaefer Martins
CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS COM COMODATO DE EQUIPAMENTOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA EM FUNÇÃO DE CONSTAR NA FUNDAMENTAÇÃO TRECHO DE DESPACHO REFORMADO POR ESTA CORTE. SENTENÇA QUE RATIFICOU APENAS A PARTE VÁLIDA DO DECISUM REFORMADO. VÍCIO AFASTADO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO CDC. EMPRESA QUE REVENDE COMBUSTÍVEIS ADQUIRIDOS DA DISTRIBUIDORA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO REVENDEDOR COMO CONSUMIDOR FINAL. CONTRATO DE ADESÃO. INTERPRETAÇÃO, NO CASO DE DÚVIDA, EM FAVOR DO ADERENTE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 423 DO CÓDIGO CIVIL. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. SIMILITUDE COM OS CONTRATOS DE CONCESSÃO COMERCIAL E DE FRANQUIA EM FUNÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DE TERCEIRO. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. ESSÊNCIA DOS CONTRATOS DE DISTRIBUIÇÃO. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. INOBSERVÂNCIA QUE IMPLICA NA QUEBRA DO CONTRATO. MANUTENÇÃO DO JULGADO. EXCLUSIVIDADE QUE NÃO SUCUMBE AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DA LIVRE INICIATIVA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE COMPETITIVIDADE EM FUNÇÃO DOS PREÇOS ABUSIVOS PRATICADOS PELA FORNECEDORA DE COMBUSTÍVEIS. ÔNUS DA PROVA DE QUEM ALEGA. INTELIGÊNCIA DO ART. 333 DO CPC. QUEBRA DO MONOPÓLIO ESTATAL SOBRE O PETRÓLEO. PREÇOS ESTABELECIDOS PELO MERCADO. IMPOSSIBILIDADE DE SE OBRIGAR A DISTRIBUIDORA A BASEAR SEUS PREÇOS POR AQUELES APLICADOS PELA CONCORRÊNCIA. LEI DA OFERTA E DA PROCURA. INVIABILIDADE DA PRETENSÃO SOB PENA DE, AÍ SIM, MACULAR-SE O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA. TEORIA DA IMPREVISÃO. INAPLICABILIDADE AO CASO EM FUNÇÃO DA EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL DOS EFEITOS IMPUTADOS COMO IMPREVISTOS NO APELO. PRODUTOS NÃO TABELADOS. APURAÇÃO DO PREÇO. NEGÓCIO SOB CONDIÇÃO SUSPENSIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INADIMPLÊNCIA QUANTO AOS COMBUSTÍVEIS ADQUIRIDOS PARA REVENDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUE A NÃO CONCESSÃO DE PRAZO PARA O PAGAMENTO SE DEU SEM JUSTA CAUSA. ÔNUS DA PROVA DE QUEM ALEGA. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIR A CONTRAPRESTAÇÃO SEM QUE A PRÓPRIA PRESTAÇÃO TENHA SIDO CUMPRIDA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. CONCESSÃO DE PRAZO QUE FICOU, ADEMAIS, AO ALVEDRIO DA DISTRIBUIDORA, E EM CASOS EXCEPCIONAIS, CONFORME EXPRESSA PREVISÃO CONTRATUAL. NOTIFICAÇÃO DA MORA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. RATIFICAÇÃO TÁCITA DE CONTRATO ANTERIOR. IRRELEVÂNCIA PARA O DESENROLAR DO FEITO. ASTREINTES . VINCULAÇÃO AO DIREITO MATERIAL POSTULADO. INSUBSISTÊNCIA EM FACE DE REVOGAÇÃO DO COMANDO JURISDICIONAL QUE A ESTIPULOU. VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE ASTREINTE REVOGADOS.MULTA CONTRATUAL. CUMPRIMENTO PARCIAL DO CONTRATO. REDUÇÃO PROPORCIONAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 924 DO CÓDIGO CIVIL. PLEITO DE REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS. NÃO PROVIMENTO. SENTENÇA QUE SE ESTRIBOU NO ART. 20, § 3º, DO CPC. MANUTENÇÃO DO JULGADO. AGRAVO RETIDO NEGADO E RECURSOS PRINCIPAIS PARCIALMENTE PROVIDOS.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. , da comarca de Araranguá (2ª Vara Cível), em que são apelantes e apelados Esso Brasileira de Petróleo Ltda., Comércio de Combustíveis Cris Ltda. e outros:
ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Comercial, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, afastar a preliminar e dar parcial provimento aos recursos principais. Custas legais.
RELATÓRIO
Esso Brasileira de Petróleo Ltda. ajuizou ação de rescisão contratual cumulada com cobrança e pedido de reintegração de posse contra Comércio de Combustíveis Cris Ltda., Angelo Elton Coral e Maria Iria dos Santos Coral, na qual pugnou a rescisão do Contrato de Promessa de Compra e Venda de Produtos e de Comodato de Equipamento, e do Instrumento Particular para Aquisição de Equipamentos, ao argumento de que a pessoa jurídica violou a cláusula de exclusividade avençada no primeiro contrato, qual seja, a obrigação de comprar somente combustíveis e lubrificantes vendidos pela autora.
Disse, ainda, que em razão da aquisição de combustíveis de terceiros, ocorreu a quebra contratual e, portanto, os réus devem devolver os equipamentos objeto do comodato, além de efetuar o pagamento das multas contratualmente estabelecidas (cláusulas 9.2, 9.3 e 9.4), bem como a restituição do valor de R$ 231.561,32, referente ao empréstimo para a aquisição dos tanques.
Citados, os réus apresentaram contestação, aduzindo, em preliminar, a continência da ação com aos autos de n. 004.01.000154-2, além da falta de interesse de agir em relação aos equipamentos dados em comodato, tendo em vista a adimplência em relação ao contrato de financiamento.
Ainda, em prefacial, impugnaram os documentos apresentados com a exordial.
No mérito, afirmaram que a autora concedia prazo para o pagamento dos combustíveis, porém abruptamente passou a condicionar a compra dos combustíveis ao pagamento à vista, o que trouxe vários prejuízos aos réus, os quais tiveram que captar dinheiro nas instituições bancárias.
Ademais, impugnaram a cláusula de exclusividade à alegação de que viola o princípio da livre concorrência e livre iniciativa, bem como as cláusulas que dispõem a respeito das multas rescisórias.
Finalmente, enfatizaram a aplicação da teoria da imprevisão e as peculiariedades do contrato celebrado entre as partes, além da eficácia do negócio jurídico subordinado à condição suspensiva.
Houve réplica (fls. 246-265).
Sem êxito a conciliação, a Dra. Juíza de Direito deferiu, em parte, a liminar e afastou a preliminar de carência de ação.
Inconformada, a ré interpôs agravo de instrumento.
Provido o recurso, o Dr. Juiz de Direito concedeu a liminar e determinou a devolução dos equipamentos cedidos pela autora.
Interposto novo agravo de instrumento, a ré conseguiu efeito suspensivo, o que acarretou a necessidade de restituição dos bens.
Determinada a restituição dos equipamentos dados em comodato, a autora opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados, o que acarretou ter ela interposto agravo retido.
Apresentadas as contrarrazões ao agravo retido, a Autoridade Judiciária de primeiro grau julgou procedente o pedido e, em consequência, declarou rescindido o contrato de promessa de compra e venda mercantil de produtos e de comodato de equipamentos; confirmou a reintegração na posse dos bens dados em comodato; condenou os réus ao pagamento de multa correspondente ao resultado da operação de multiplicação de 7% (sete por cento) do preço de litro, quilo ou unidade de cada produto referido na cláusula 1.1, vezes a diferença entre as quantidades totais ali estabelecidas e as efetivamente compradas pelo revendedor; condenou os réus ao reembolso previsto no item 9.3 do contrato, ou seja, em "valor equivalente a 4.000 (quatro mil) litros de gasolina por tanque, 500 (quinhentos) litros de gasolina por bomba, 200 (duzentos) litros de gasolina por oval, cem (100) litros de gasolina por spreader , sendo 50% (cinquenta por cento) dessa pré-fixação para a instalação e 50% (cinquenta por cento) para a retirada; condenou os réus ao pagamento do aluguel previsto no item 9.4 do contrato, em"quantia correspondente ao valor de 72 (setenta e dois) litros de gasolina a título de aluguel diário de cada um dos EQUIPAMENTOS comodatados, enquanto durar a retenção indevida, a contar da caracterização do esbulho possessório ( vide notificação à folha 55) até o cumprimento da liminar concedida (e posteriormente cassada) em XXXXX-2-2003 (fl. 440), compensando-se dos valores finais, por evidente, a multa diária fixada à folha 486v. (item 3), em decorrência do não cumprimento, por parte da autora, da determinação do eg. TJSC para o retorno dos equipamentos ao status quo ante ; declarou rescindido o INSTRUMENTO PARTICULAR DE EMPRÉSTIMO PARA AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS às folhas XXXXX-85; e condenou os réus ao pagamento do valor lançado na inicial, ou seja, em R$ 231.561,32, com correção monetária e juros de mora, contados a partir da citação, tudo de acordo com a cláusula 6 do referido instrumento.
Rejeitados os embargos de declaração, a autora interpôs recurso de apelação, pretendendo, em preliminar, a análise do agravo retido e, no mérito, impugnou o desconto pertinente à multa diária e postulou a majoração da verba honorária.Rejeitados os embargos de declaração, a autora interpôs recurso de apelação, pretendendo, em preliminar, a análise do agravo retido e, no mérito, impugnou o desconto pertinente à multa diária e postulou a majoração da verba honorária.
Comércio de Combustíveis Cris Ltda., Angelo Elton Coral e Maria Iria dos Santos Coral também interpuseram recurso de apelação, pugnando, preliminarmente, pela nulidade da sentença ao argumento de que a Autoridade Judiciária de primeiro grau não poderia ter utilizado como fundamentação a decisão de fls. 345-352, tendo vista que foi anulada por meio de agravo de instrumento.
No mais, mencionaram que a autora também descumpriu o contrato ao negar a concessão de prazo para aquisição dos produtos, além de que não pode ser considerada inadimplente em razão da execução intentada pela autora estar garantida pela penhora de bens, e que, diante da continuidade das relações comerciais realizadas entre as partes o contrato foi ratificado tacitamente.
Impugnaram, ainda, a cláusula de exclusividade e postularam a aplicação do princípio da livre concorrência e livre iniciativa, além da teoria da imprevisão.
Também enfatizaram que houve onerosidade excessiva; a aplicação da função social do contrato e da boa-fé objetiva; a existência de cláusulas abusivas; as peculiariedades do contrato celebrado entre as partes; a eficácia do negócio jurídico subordinado à condição suspensiva; a inexistência de prejuízos aos consumidores; o descumprimento de ordem judicial; a manutenção da pena de multa diária; a má-fé da distribuidora de combustíveis; a rescisão de contrato anterior por culpa da Esso; a abusividade da verba prevista no item 9.4 do contrato e da restituição do valor de R$ 231.561,32, e, por derradeiro, o princípio da conciliação.
Com as contrarrazões, ascenderam os autos a esta Corte.
Neste grau de jurisdição, a Quarta Câmara de Direito Comercial declinou da competência para este Órgão Julgador.
VOTO
Primeiramente, é de se dizer que o agravo retido não merece provimento. Com efeito, constata-se dos autos que este Tribunal determinou a suspensão da reintegração de posse ou a imediata devolução dos bens reintegrados, sob pena de multa diária no valor de R$
Assim, não procede o argumento apresentado pela agravante de que a liminar reintegratória já havia sido cumprida, pois a decisão judicial determinou alternativamente a devolução dos bens.
A multa e a verba honorária, também impugnadas no recurso da autora, serão apreciadas após a análise do recurso interposto pelos réus.
Em relação ao recurso dos réus, inicia-se pela nulidade da sentença em razão de sua fundamentação ter-se baseado na decisão de fls. 345-352 (autos XXXXX-2), a qual foi reformada em grau de recurso
Inviável o acolhimento desta tese. Na verdade, o referido despacho foi cassado pelo acórdão que julgou o Agravo de Instrumento n. em função de o lacramento dos equipamentos que guarneciam o posto não ter sido pugnado na exordial, pelo que foi reconhecido o julgamento extra petita .
De outro lado, a menção do Magistrado sentenciante ao indigitado despacho é referente às percepções da Magistrada quanto ao motivo ensejador à rescisão do contrato, às obrigações de cada um dos contraentes e os efeitos da vinculação da marca da autora a produtos não necessariamente fabricados ou beneficiados por ela; não houve, em nenhum momento, nenhuma referência ao lacramento das bombas, parte reconhecidamente fora do pedido, conforme reconhecido em grau de recurso.
Assim, a parte do despacho ratificado pelo julgamento ¿? ou seja, a fundamentação ¿? não foi declarada nula e não há nenhum vício na decisão unicamente por reproduzir as razões de convencimento anteriormente esposadas por outra magistrada, mormente porque aliadas aos motivos que consubstanciaram o convencimento do Magistrado sentenciante.
Superada a preliminar, passa-se à análise do mérito da causa.
Todos os contratos decorreram do contrato de compra e venda de combustíveis, que é principal em relação àqueles.
Ele foi objeto da presente Ação de Rescisão Contratual n. 004.01.001076-2 (Apelação Cível n. promovida pela Esso e originou as Ações n. 004.01.000154-2 (Apelação Cível n. proposta pela apelante para poder adquirir combustíveis de terceiros; Ação de Interdito proibitório n. 004.00.004944-5 (Apelação Cível n. , na qual a apelada pugnou sua manutenção na posse dos bens dados em comodato; e a Ação de Rescisão do Contrato de Franquia (Ação n. 004.01.001075-4 ¿ Apelação Cível n. proposta pela Servacar.
Daí que a rescisão do contrato principal importará na rescisão dos demais, porquanto o acessório segue o mesmo destino do principal. Acrescente-se que as teses comuns a todos os contratos, como é o caso da teoria da imprevisão, serão analisadas conjuntamente ao contrato principal. Em nome da objetividade, apenas as peculiaridades de cada contrato é que serão abordadas de forma específica.
Logo, passa-se à análise do contrato. Convém lembrar que o caso em análise não comporta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pois a apelante não se enquadra na definição de consumidor, uma vez que se colocava na posição de intermediária entre a distribuidora e o consumidor final.
Nesse contexto,
O Código de Defesa do Consumidor não é aplicável nas ações envolvendo revendedora e distribuidora de combustíveis por não se enquadrar aquela no conceito de consumidor (destinatário final) (Agravo de instrumento n. , da Capital, rel. Des. Alcides Aguiar).
Porém, ainda que a apelante não atenda às exigências do artigo 2º do CDC, que determina que "consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final" é de ser lembrado que os contratos em foco são de adesão ¿? ao contrário do que defendeu a autora ¿? e, por isso, quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente (art. 423 do Código Civil).
Do contrato de compra e venda mercantil de produto e de comodato de equipamentos (fls. 28-39, autos n. 4)
Este é o principal contrato entabulado entre as partes, a partir do qual decorreram todos os demais.
O contrato acima tinha como objeto a venda que a Esso promete fazer ao revendedor, o qual dela promete comprar, observando o disposto na cláusula 3ª, durante o prazo de duração do presente contrato [...]
Como se nota, a apelante adquiria os produtos da apelada para revendê-los em seu estabelecimento, o que caracteriza o contrato de distribuição
Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculo de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.
A doutrina conclui, ao comentar o artigo supratranscrito
Daí se depreende que, relativamente à agência, a diferença esta no fato de o distribuidor ter, em caráter não eventual e sem vínculo de dependência, à sua disposição a coisa a ser negociada. Ele é o titular do bem, que o adquire para a posterior comercialização (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 753).
Mais adiante, RIZZARDO tece as semelhanças existentes entre o contrato de distribuição e o de concessão comercial:
A tipicidade da distribuição possui contornos próprios, não se confundindo com a agência.
Em verdade, a distribuição equivale à concessão comercial, vindo algumas regras contidas na Lei n. 6.729, de 28.11.1979, apesar de dirigir-se a regulamentação que traz essencialmente à concessão comercial de automotores.
[...]
Ambas as espécies, embora com natureza semelhante, distinguem-se pelo objeto próprio de uma e de outra enquanto a concessão comercial destina-se aos veículos [...] a distribuição envolve os demais bens. O ponto comum é a entrega de produtos ou bens para que o distribuidor ou o concessionário efetue a venda. A natureza, entrementes, é a mesma. Daí a conclusão que leva a incidirem as normas do Código Civil para ambas as espécies (ob. cit. p. 754). Ambas as espécies, embora com natureza semelhante, distinguem-se pelo objeto próprio de uma e de outra enquanto a concessão comercial destina-se aos veículos [...] a distribuição envolve os demais bens. O ponto comum é a entrega de produtos ou bens para que o distribuidor ou o concessionário efetue a venda. A natureza, entrementes, é a mesma. Daí a conclusão que leva a incidirem as normas do Código Civil para ambas as espécies (ob. cit. p. 754).
[...]
Necessário conceituar a distribuição, distinguindo-a de outras figuras próximas. Considera-se a relação pela qual alguém age em nome próprio na intermediação entre o produtor e o varejista, mas vinculados aos produtos de que dispõe a um determinado produtor, como alimentos, bebidas, combustíveis e cigarros. Trata-se de uma técnica de colocação de produtos no mercado, ocupando pretensamente uma posição de relevo. Arnoldo Wald destaca que importa a figura em venda sucessiva de bens, inicialmente entre produtor e distribuidor, e, em seguida, deste último para os outros empresários comerciais ou para o público consumidor em geral.
Ao produtor, salienta, 'compete fornecer ao distribuídos as mercadorias para revenda, observadas as condições definidas no contrato entre ambos. Ao distribuidor, por sua vez, que negocia por conta e risco proprio, tendo, no entanto, assegurada a quota de fornecimento compatível com a sua performance, cabe revender os produtos, pagando ao produtor o seu respectivo preço nas ocasiões próprias (ob. cit. p. 754).
A doutrina traça como característica comum dos contratos de concessão comercial e distribuição o seu objeto, que é, em ambos os casos, a distribuição de bens e serviços de terceiros. Tais contratos equivalem, segundo a doutrina especializada, ao contrato de franquia, como sugere Waldirio Bulgarelli, citando Rubens Requião:
Em primeiro lugar, vale conceituar o que se entende por franquia comercial, traduzida da franchising norte-americana. Não temos dúvida de que a expressão 'franquia comecial', recentemente introduzida no vocabulário jurídico brasileiro, corresponde ao conhecido instituto da concessão comercial com exclusividade. Sob a forte influência do linguajar norte-americano e em face do extenso desenvolvimento industrial e comercial que empolgou nosso País nos últimos lustros, passaram alguns técnicos e juristas a falar em termos de um novo instituto e ser introduzido no nosso País, como suprimento à falta de imaginação de nossa iniciativa privada. Assim, foi ele apresentado como um 'método moderno e eficaz de distribuição de bens e serviços' pelo Conselho de Desenvolvimento Comercial, do Ministério da Industria e do Comércio, com a infeliz e apressada observação de que 'o sistema ainda é desconhecido no Brasil'. Errônea afirmativa oficial, pois a 'franchising' nada mais é do que a mesmíssima técnica de comercialização de há tempos conhecida de nosso comércio como 'concessão de venda comercial com exclusividade' ou simplesmente 'concessão comercial'. Temos assim, com acerto, que a concessão comercial com exclusividade e a franquia comercial são expressões que se equivalem, por sinônimas. A concessão comercial ou franquia comercial, é bem verdade, foi introduzida em nosso País, como técnica de distribuição de filmes cinematográficos das grandes empresas detentoras das marcas dos grandes estúdios norte-americanos, sendo, posteriormente, também utilizada pelas empresas industriais. Antes da implantação do grande surto de desenvolvimento econômico do País, muitas empresas estrangeiras, sobretudo de veículos automotores, operavam entre nós através de seus concessionários exclusivos, que atuavam no mercado importador e distribuidor. Recentemente, o sistema foi difundido como técnica de comercialização pela indústria nacional [...] para aplicá-lo entre empresas comerciais varejistas.
Há quem entenda relevante a diferença entre o contrato de distribuição (ou concessão comercial) e o de franquia, como é o caso de Fábio Konder Comparato; porém, para o deslinde da quaestio , irrelevante tal distinção. Isso porque a questão de fundo limita-se em saber quem deu causa à rescisão do contrato: se foi a apelante, seja por não ter honrado o pagamento de cheques passados para quitar os combustíveis comprados da apelada, seja por ter quebrado a cláusula de exclusividade vendendo produtos de terceiros; ou se foi a apelada que inviabilizou o cumprimento da obrigação por não ter concedido prazo para o pagamento dos combustíveis adquiridos.
Ou seja, a importância da conceituação do contrato liga-se intimamente com a cláusula de exclusividade, uma vez que as consequências do inadimplemento são comuns a todos os contratos firmados.
Gize-se, ainda, consoante o artigo Viabilidade jurídico contratual da transformação da relação de compra e venda mercantil, no segmento da distribuição e revenda de combustíveis, em franquia empresarial , publicado no sítio www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_75/artigos/PDF/LuizAntonioGuerra_Rev75.pdf"no qual propôs
especificamente focar a viabilidade jurídica de transformação da relação jurídica entre os parceiros, distribuidora e revendedor de produtos derivados de petróleo e álcool, de simples promessa de compra e venda de produtos e comodato de equipamentos em franquia, demonstrando juridicamente a possibilidade de transformar o atual modelo de contratação que já vigora por mais de meio século em outro, de natureza complexa e multidisciplinar --- que é a franquia empresarial.
A abordagem que se pretende desenvolver é de defesa da franquia empresarial em substituição ao contrato de compra e venda mercantil, eis que a franquia empresarial, além de instrumento mais moderno, revela-se como próprio ao negócio atualmente desenvolvido pelos agentes econômicos, inclusive de melhor visualização e aceitação para o consumidor, que é o destinatário final dos produtos revendidos nos Postos de Serviços.
Adiante, afirma que
O sistema nacional de abastecimento é verticalizado, sendo certo que cada agente econômico atua em determinado segmento de mercado. Assim, a distribuidora, ordinariamente, somente pode exercer atividade de distribuição de produtos derivados de petróleo e álcool combustível, salvo exceção contemplada na legislação, enquanto que o revendedor somente poderá exercer atividade de revenda de tais produtos ao consumidor final.
Sabe-se que a relação jurídica entre os parceiros: distribuidora e revendedor é constituída de vários pactos mercantis, destacando-se aqui o principal ajuste da relação comercial: o contrato de compra e venda mercantil de produtos.
Atrelado está o contrato de comodato de equipamentos (empréstimo gratuito de bombas medidoras e tanques subterrâneos), que viabiliza a execução e cumprimento do ajuste principal ¿? compra e venda mercantil de produtos a granel. Esta relação comercial que é de longa data sempre utilizou e experimentou o contrato de compra e venda mercantil, com todas as peculiaridades e vícios.
Sucede que, agora, com a sedimentação do sistema da franquia empresarial, necessário analisar se tal sistema tem aplicabilidade no segmento da revenda de produtos derivados de petróleo e álcool combustível.
Neste particular, defendemos a viabilidade jurídico-contratual da utilização da franquia
empresarial, como também entendemos que, hoje, a melhor alternativa para este segmento é a franquia nos Postos de Serviços e nas Lojas de Conveniência, cujas razões passaremos a analisar.
Inicialmente, impende dizer que a utilização do sistema de franquia empresarial nos Postos de Serviços, a exemplo das Lojas de Conveniência neles instalados, constitui-se alternativa de exploração comercial. Os revendedores não estão obrigados a aderir ao novo sistema jurídico-contratual. Ou seja, o revendedor, com o sistema da franquia, terá a opção de escolher o seu relacionamento comercial com a distribuidora, que poderá ser traçado à luz do instituto da compra e venda mercantil ou do instituto da franquia empresarial.
Poderá o revendedor, ao tempo da celebração do contrato, escolher a compra e venda mercantil ou a franquia empresarial. Ao longo de todos esses anos, hoje, reconhece-se que o contrato principal da relação comercial entre distribuidora e revendedor ¿? é o ajuste de compra e venda mercantil, além do comodato modal de equipamentos. Os demais pactos, quando muito, apenas aperfeiçoam a relação, porém não são essenciais.
Ocorre que o contrato de compra e venda mercantil utilizado pelas distribuidoras tem
natureza múltipla, isto é, em verdade, o referido pacto tem natureza jurídica mista, porque, a um só tempo, contempla cláusulas próprias de compra e venda, comodato de equipamentos, locação de bens móveis e imóvel (do próprio posto), cessão de uso de marcas e produtos, propaganda e publicidade, prestação de serviços etc.
Há muito que o simples contrato de compra e venda mercantil foi deformado, ou seja, teve seu objeto ampliado, deixando de ser puro ajuste de compra e venda para tornar-se em contrato múltiplo, com a inserção de vários institutos num único instrumento.
A explicação de tal transformação decorreu de três fatores básicos, a saber: o primeiro: o aumento da competitividade das distribuidoras no mercado (abertura da economia e o
acesso de novas distribuidoras no mercado); o segundo: o aumento das fraudes perpetradas por revendedores inescrupulosos; e o terceiro: a exigência do consumidor quanto à qualidade do produto e serviços. Outros fatores contribuíram, porém sem maior relevância. Desta forma, transformou-se o contrato de compra e venda mercantil em ajuste múltiplo, o que está a exigir, agora, remodelação do seu objeto dado o total desvirtuamento de sua natureza, por parte das distribuidoras.
Surge, então, o sistema da franquia empresarial como a boa opção de alternativa para o setor, sem desprezo ao ajuste da compra e venda que está a merecer reformulação, pacto que, hoje, melhor adapta-se à realidade da relação comercial entre distribuidora e revendedor, capaz de absorver todos os avanços e peculiaridades deste segmento de negócio ¿? a revenda de produtos derivados de petróleo e álcool.
Portanto, explicitadas as viscerais semelhanças existentes entre o contrato de compra e venda de combustíveis e pacto adjeto de comodato de equipamentos com os contratos de distribuição, de concessão comercial e de franquia, em especial no que concerne ao seu objeto, que é a distribuição (por distribuidor) de produtos fabricados ou beneficiados por terceiros (produtor).
Cláusula de exclusividade
Com efeito, a essência dos contratos de distribuição de bens e serviços é a exclusividade. O fornecedor empresta seu nome que, em regra, goza de prestígio com o público em geral, e o distribuidor monta um posto de revenda para a distribuição dos produtos do primeiro.
O negócio gera benefícios a ambos os contratantes: o distribuidor obtém a vantagem de não precisar introduzir nenhum produto novo no mercado, uma vez que se beneficia da imagem do fornecedor que, no mais das vezes, já está com sua marca consolidada no mercado; o fornecedor, por sua vez, potencializa a exposição de seu produto sem precisar investir na aquisição de novos pontos comerciais.
Daí se conclui que a principal característica do contrato em foco é a exclusividade, e é certo que o fato de a revendedora ter adquirido (para revenda) combustíveis de terceiros feriu a aludida cláusula. Ora, a apelante utilizava-se dos padrões da marca Esso no layout de sua empresa e não revendia combustíveis com tal qualidade.
A quebra da exclusividade, convém ressaltar, é fato incontroverso nos autos, uma vez que a própria apelante afirma que" De fato, tornando-se insustentável a situação, o requerente deixou de comprar combustível da requerida (item 167, fl. 5 da Ação de Interdito Proibitório n.004.01.000154-2/ Apelação Cível n.
Como se não bastasse, a assunção deste fato vem corroborada pelos documentos de fls. 41-44, os quais atestam a aquisição de combustível da apelante ¿? no período de setembro de 2000 a 13 de novembro de 2000 ¿? após a rescisão fática do contrato, o que demostra, inequivocamente, a quebra do contrato.
No que concerne ao campo da exclusividade, há previsão específica deste instituto no contrato em foco, de a revendedora/apelante
5.1.1.9.Não comercializar produtos, nem colocar propaganda de terceiros em seu estabelecimento, mencionado na cláusula 1.1, bem como a não se utilizar das instalações superficiais ou subterrâneas do mesmo estabelecimento, para possibilitar o funcionamento de outro Posto de Serviços em área próxima, mesmo que de bandeira ESSO, salvo expressa autorização da ESSO.
Rizzardo, mais uma vez ¿? citando Cristiano Graeff Júnior ¿? define
Passa-se, assim, o contrato de concessão no interesse do concedente e do concessionário porque assegura ao primeiro um posto de vendas de seu produto, atribuindo ao segundo a carga e o peso dos investimentos imobiliários, mobiliários e comerciais decorrentes da instalação desse posto de vendas. Mas ao concessionário é assegurada a exclusividade da venda de produto que o concedente faz conhecer ao público e lhe assegura fruição de vantagens de renome da marca, promoção de vendas e publicidade (ob. cit. p. 755).
Quanto às características desse tipo de contrato, o referido jurista afirma que
Destacam-se os seguintes caracteres na relação contratual:
a) uma promessa de compra e revenda, posto que o contrato contém cláusulas onde consta que o concessionário promete adquirir e revender os bens;
b) Estipulação do abastecimento, com exclusividade, em um setor determinado;
c) fixação das condições de revenda, atinentes, v.g ., ao preço, publicidade, embalagem, serviços complementares e posteriores à venda, equipamentos técnicos para assistência, etc. (ob. cit. p. 756).
Especificamente quanto à cláusula de exclusividade, Rizzardo, ainda, acrescenta que
O sentido da cláusula de exclusividade envolve, outrossim, o compromisso do concessionário de comprar unicamente do concedente os produtos que ele revende à clientela, e a obrigação deste último de vender somente àquele os produtos que fabrica.
A exclusividade, assim, favorece tanto ao concessionário, eis que estabelece um relativo monopólio da venda a seu favor, como ao concedente, de vez que exclui a sua atividade em relação aos produtos concorrentes.
Há recíprocas obrigações oriundas do duplo laço de exclusividade. Se estabelecida a mesma em favor do concedente, proíbe-se ao concessionário adquirir produtos de outrem, para posterior revenda (ob. cit. p. 764)
Mais à frente, conclui
A principal incumbência do distribuidor e do concessionário é a venda com exclusividade dos produtos fornecidos pela indústria.
Para a execução desta finalidade, há toda uma regulamentação contratual uniforme destinada à generalidade dos distribuidores, isto é, impõe-se uma sistematização de regras e comportamentos, o que implica certa subordinação do concessionário ao concedente (Para a execução desta finalidade, há toda uma regulamentação contratual uniforme destinada à generalidade dos distribuidores, isto é, impõe-se uma sistematização de regras e comportamentos, o que implica certa subordinação do concessionário ao concedente (ob. cit. p. 767).
A jurisprudência desta Câmara segue em harmonia:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - REVENDEDORA DE COMBUSTÍVEIS - CONTRATO DE COMODATO DE BENS PARA O COMÉRCIO VAREJISTA - CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE NA AQUISIÇÃO E VENDA DE COMBUSTÍVEIS E PRODUTOS DA ESPÉCIE - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE - PREVALÊNCIA DO PACTUADO - REQUISITOS DOS ARTS. 927 E 928 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL OBSERVADOS ¿? CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - RECURSO PROVIDO.
Preenchidos os requisitos legais estabelecidos pelo art. 927 do Código de Processo Civil, a concessão de liminar, na ação de reintegração de posse, é medida que se impõe. Comprovado o esbulho, a menos de ano e dia, além da posse e da perda desta, deve ser deferida a medida liminar, reintegrando a agravada na posse do bem (Agravo de Instrumento n. , de Criciúma, rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento).
E mais:
AÇÃO COMINATÓRIA. Cerceamento de defesa. Produção de prova. Desistência. Ônus probatório. Inversão. Impossibilidade. Preliminar rejeitada. Fornecimento de combustíveis. Cláusula de exclusividade. Abuso de poder econômico. Inocorrência. Inadimplemento configurado. Astreinte. Majoração de ofício. Possibilidade.
A parte que desiste expressamente da produção de provas não pode arguir cerceamento de defesa em sede de recurso.
A cláusula de exclusividade no fornecimento de combustíveis é contraprestação válida quando permitido ao posto varejista a utilização de marca e estrutura operacional da fornecedora.
Em demandas que visam cumprimento de obrigação de fazer, viável sejam tomadas, de ofício, todas as medidas necessárias para dar efetividade ao provimento jurisdicional (Apelação Cível n. , de Rio do Sul, rel. Des. José Inácio Schaefer).
Ora, todo o consumidor que se dirige a um posto com bandeira conhecida o faz em confiança à marca. Seria, por exemplo, como adquirir um automóvel de determinada marca, em razão de suas qualidades, e se descobrisse que na verdade a fábrica não corresponde à marca estampada. Ou pior, no caso da aquisição de água mineral de certa marca e qualidade (em nome da confiança nela depositada) quando, em verdade, não se sabe a verdadeira procedência desta (se é mesmo mineral, ou, ao menos, filtrada!).
Tanto o fornecedor dos combustíveis não está obrigado a vincular sua marca e nome a produtos que não ostentem sua qualidade, quanto o consumidor não pode ser enganado pensando estar adquirindo um produto com base na confiança da marca quando, na verdade, está a comprar algo que nem sabe a procedência. É, no dito popular, comprar gato por lebre. O Judiciário não endossa esta conduta.Tanto o fornecedor dos combustíveis não está obrigado a vincular sua marca e nome a produtos que não ostentem sua qualidade, quanto o consumidor não pode ser enganado pensando estar adquirindo um produto com base na confiança da marca quando, na verdade, está a comprar algo que nem sabe a procedência. É, no dito popular, comprar gato por lebre. O Judiciário não endossa esta conduta.
TUTELA ANTECIPADA. CONTRATO DE COMODATO. FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS EQUIPAMENTOS CEDIDOS PELA DISTRIBUIDORA. RESCISÃO CONTRATUAL PLEITEADA, EM AÇÕES DISTINTAS, POR AMBOS OS CONTRATANTES. POSTO REVENDEDOR ATUANDO SOB O REGIME DE ¿?BANDEIRA BRANCA¿?. PRESSUPOSTOS LEGAIS CARACTERIZADOS. RECURSO DESPROVIDO.
¿?Totalmente avesso ao direito que, determinada revendedora de combustíveis, após denunciar o contrato de exclusividade mantido com determinada distribuidora, passando a revender produtos de outras distribuidoras, continue a se valer para essa comercialização dos equipamentos de propriedade dessa distribuidora¿? (TJSC, AI nº , Rel. Des. Trindade dos Santos) (Agravo de Instrumento n. , de Brusque, rel. Des. Substituto Newton Janke).
Os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa não bastam para afastar a exclusividade pactuada entre as partes. Isso porque o revendedor deveria ter utilizado tais princípios no momento em que escolheu o fornecedor dos combustíveis que revenderia. Se optou contratar com a apelada, fê-lo no uso de sua livre iniciativa, sendo certa a existência de inúmeras distribuidoras de combustíveis com as quais o revendedor poderia contratar.
Porém, somente após contratar o fornecimento de combustíveis e equipamentos (bombas, spreads etc.) ¿? os quais seguiam os padrões de layout da marca da apelada ¿? é que a apelante se deu conta da existência de tais princípios para justificar a abusividade na proibição de adquirir combustíveis de terceiros. É, no mínimo, estranho que se pretenda manter os equipamentos característicos da apelada, os quais ostentam a marca e os padrões da Esso, para comercializar combustíveis que, ao contrário, não ostentem aqueles padrões.
Grosso modo , a quebra da exclusividade, nesse caso, implicaria obrigar a empresa Esso a manter seu nome vinculado a um estabelecimento que não honra com seus padrões de qualidade e não se pode esquecer que neste ramo, e no mais das vezes, a bandeira do posto é muito mais significativa e determinante na escolha do consumidor do que o simples nome do posto. É que aquela, em regra, está vinculada a grandes empresas do ramo ¿? como é o caso da SHELL, ESSO, TEXACO etc. ¿? que investem em tecnologia e aprimoramento dos produtos vinculados a suas marcas e, por isso, gozam de maior confiança e aceitação do consumidor final.
Em igual norte, cita-se, mais uma vez, Luiz Antônio Guerra da Silva
Reconhecidamente, hoje, a qualidade dos produtos, somado ao preço competitivo e a satisfação do consumidor na prestação dos serviços, são, de fato, os fatores diferenciais e responsáveis pela alavancagem da clientela, o que garante, potencialmente, o desenvolvimento da empresa e o sucesso do empreendimento no Posto de Serviços ( Viabilidade jurídico contratual da transformação da relação de compra e venda mercantil, no segmento da distribuição e revenda de combustíveis, em franquia empresarial , publicado no sítio www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_75/artigos/PDF/LuizAntonioGuerra_Rev75.pdf).
Da falta de competitividade em função dos preços dos combustíveis
Com relação à falta de competitividade da apelante em função dos altos preços praticados pela apelada, não há nenhuma prova nos autos que corrobore tal afirmação. Diga-se que competia àquela a comprovação do fato constitutivo do seu direito, conforme determina a distribuição do ônus da prova, insculpida no art. 333 do Código de Processo Civil.
Da livre concorrência e iniciativa
Ademais, obrigar a distribuidora de combustíveis a aplicar o preço de seus produtos com base naqueles utilizados pela concorrência, aí sim, estar-se-ia ferindo o princípio da livre concorrência, consoante ao que foi decidido no Agravo de Instrumento n. , de Biguaçu, rel. Des. Subst. Jânio Machado:
Não está a merecer guarida a solicitação para que a empresa agravada seja compelida a fornecer os combustíveis pelo preço médio de mercado praticado por outras distribuidoras, mesmo que o agravante se comprometa a ressarci-la na diferença dos valores, caso a medida seja revogada.
Isso porque vincular o preço do combustível da Distribuidora Esso Brasileira de Petróleo Ltda., ora agravada, ao preço praticado por outras distribuidoras nacionais, ofenderia um dos princípios gerais da atividade econômica, disposto na Constituição Federal, o da livre concorrência.
Da teoria da imprevisão e do factum principis
A apelante afirmou
Tendo sido alterado o quadro econômico da distribuição e revenda de combustíveis por ato governamental que liberou os preços dos produtos, os contratos em curso de execução entre distribuidoras e revendedores, sofreram enorme impacto em suas bases de comutatividade. [...]
Operada a modificação por factum principis , não podem, à evidência, as poderosas distribuidoras, na nova quadra econômica, sujeitar seus pequenos postos de revenda a condições de preço unilateralmente estipulados [...]
A situação tornou-se mais grave ainda pelo fato de o Governo ter liberado, também, a distribuição por atacado dos combustíveis, o que gerou o ingresso no mercado de inúmeros concorrentes novos e, consequentemente, ensejou uma oferta por preços inferiores àqueles que as antigas e tradicionais distribuidores praticavam (fl. 20 dos autos de Apelação Cível
Mais adiante concluiu
Mas, no caso dos autos, mais do que a influência da teoria da imprevisão, em sua pureza, existe a previsão contratual atenuadora do pacta sunt servanda . Justamente por ser mínima a margem de lucro, e ser intensa a concorrência no fornecimento final dos derivados de petróleo, as próprias partes contratantes tiveram o cuidado de prever o impacto da política governamental sobre o negócio (p. 21 dos autos supracitados).
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraórdinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efetiso da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Da doutrina colhe-se:
Diz-se onerosidade excessiva o evento que embaraça e torna dificultoso o adimplemento da obrigação de uma das partes, proveniente ou não de imprevisibilidade da alteração circunstancial (evento extraordinário e imprevisível), impondo manifesta desproporcionalidade entre a prestação e a contraprestação, com dano significativo para uma parte e consequente vantagem excessiva (enriquecimento sem causa) para a outra, em detrimento daquela, a comprometer, destarte, a execução equitativa do contrato (FIUZA, Ricardo. Código civil comentado . 6.ed. São Paulo: 2008. p. 473)
Como é de fácil percepção, qualquer dos contratantes pode utilizar-se da teoria de imprevisão para rebalancear as bases do contrato, desde que o faça em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, pois a extraordinariedade e a imprevisibilidade são traços marcantes da teoria em apreço.
No caso dos autos, é impossível a aplicação da teoria da imprevisão pois, conforme as palavras da apelante, as próprias partes contratantes tiveram o cuidado de prever o impacto da política governamental sobre o negócio .
Assim, não se pode falar que a alteração na política de tarifação dos combustíveis foi fato não previsível, tendo-se em mente que foi expressamente previsto entre as partes.
Do negócio sob condição suspensiva
A apelante afirma que a compra de produtos não tabelados, consoante disposição contratual, estava sujeita à condição de ulterior negociação acerca das bases econômicas do fornecimento e, por isso ¿? considerando que não houve nenhuma tratativa entre as partes nesse sentido ¿?, a obrigação não existe.
Para que seja afastada essa tese, a simples leitura do dispositivo contratual basta:
2.2. Os Produtos cujos preços não forem fixados pelo Poder Público serão vendidos pela Esso ao REVENDEDOR, de acordo com a lista de preços da ESSO, em vigor na data das entregas.
Como se pode facilmente perceber, os produtos que não tivessem tabelamento oficial seriam vendidos de acordo com a lista de preços da ESSO, o que força concluir, com toda a certeza, que aos produtos não tabelados incidiam os preços atribuídos pela tabela da Esso, independentemente de qualquer negociação ulterior a subordinar os efeitos do negócio jurídico.
Não pagamento dos combustíveis
Nesse contexto, convém destacar que a ruptura do contrato não ficou limitada à quebra da exclusividade. Foi além, tendo em mente o inadimplemento dos combustíveis adquiridos para revenda. Tal conduta fere a cláusula 2.1.1.1. da avença, verbis:
2.1.1.1. A redução ou extinção das garantias oferecidas, bem como o não pagamento de qualquer dívida para com a ESSO , implicará no imediato cancelamento de qualquer facilidade de crédito oferecida ao REVENDEDOR, independentemente de prévio aviso, passando a vigorar o regime de pagamento antecipado de todos os produtos pedidos, sem prejuízo do direito da ESSO dar por rescindido o presente contrato.
Saliente-se que o não pagamento dos combustíveis ensejou a propositura de ação da execução n. 004.00.003441-3 em junho do ano 2000, ou seja, dois meses antes de encaminhar a notificação de rescisão do contrato (fl. 32 da Apelação Cível n.
Consoante a anteriormente transcrita cláusula 2.1.1.1, o
não pagamento de qualquer dívida para com a ESSO, implicará no imediato cancelamento de qualquer facilidade de crédito oferecida ao REVENDEDOR, independentemente de prévio aviso, passando a vigorar o regime de pagamento antecipado de todos os produtos pedidos, sem prejuízo do direito da ESSO dar por rescindido o presente contrato.
Note-se que o não pagamento implicaria no imediato cancelamento de qualquer facilidade de crédito outorgada ao revendedor, reservando ao credor a possibilidade de rescindir a avença.
Logo, não há falar que a causa para a ruptura do contrato foi a não concessão de prazo, pois tal negativa se deu em virtude do inadimplemento dos combustíveis adquiridos pela revendedora. Não é crível que o inadimplente venha a se insurgir contra a não concessão de um benefício que justamente foi obstado em função do descumprimento da obrigação assumida no contrato.
Ora, por se tratar de um contrato comutativo (obrigação para ambos os contraentes) e de execução continuada, plenamente aplicável a teoria de que a parte somente pode exigir a prestação da outra após implementar sua parcela na avença. É a chamada teoria do exceptio non adimplendi contratus pela qual não se pode exigir que o outro cumpra o que assumiu sem que a parte tenha honrado o seu papel.
Tal princípio vem traduzido, também, na velha máxima popular que diz que o contrato só é bom quanto é bom para as duas partes
O contrato é sempre, e em qualquer circunstância, operação jurídico-econômica que visa a garantir a ambas as partes o sucesso de suas lídimas pretensões. Não se identifica, em nehuma hipótese, como mecanismo estratégico de que se poderia valer uma das partes para oprimir ou tirar proveito excessivo de outra. Essa idéia de socialidade do contrato está impregnada na consciência da população, que afirma constantemente que o contrato só é bom quando é bom para ambos os contratantes (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código civil comentado. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 447).
Por certo que o não pagamento (ou pior, o pagamento com cheques sem o devido lastro) é motivo suficiente para que houvesse a quebra de confiança entre as partes e, assim, seria demais exigir do credor insatisfeito o cumprimento de uma obrigação já descumprida pelo contratante em débito.
Caberia ao revendedor comprovar que não houve razão plausível a ensejar a falta de concessão de prazo para a aquisição dos combustíveis da apelada, ou seja, deveria, ao menos, ter demonstrado que cumpriu com sua parcela na avença (quitou os combustíveis adquiridos) antes da não concessão do prazo previsto na cláusula 2.1.1.1.
Repise-se não ter havido nenhuma prova, por mais frágil que fosse, de que os cheques não foram quitados pelo não elastecimento do prazo, conforme alegado, mas não provado. O fato de a execução estar garantida por penhora também não implica no pagamento dos combustíveis.
Ademais, o amor ao argumento obriga dizer que a concessão de prazo, conforme disciplina a cláusula 2.1.1., ficava não apenas ao julgo da Esso como também referia-se a situações excepcionais. É o texto da cláusula:
2.1.1. A ESSO poderá estabelecer, face a situações excepcionais, condições especiais de pagamento diferentes da estipulada na cláusula 2.1.acima. Esse procedimento não poderá ser interpretado como alteração tácita do presente contrato, ou condição prevista em 2.1 acima, nem concederá ao revendedor qualquer outro direito que não os previstos expressamente neste instrumento, podendo tais condições especiais serem suspensas, alteradas ou suprimidas a qualquer tempo pela ESSO, mediante previo aviso 72:00 (setenta e duas) horas ao revendedor.
Ressalte-se que, no caso dos autos, mostrou-se desnecessário o prévio aviso (72 horas) em função do inadimplemento, consoante a cláusulaantes transcrita.
Portanto, evidenciado o inadimplemento, a notificação enviada à apelante ¿? muito embora dispensável ¿ deu-se no exercício regular de um direito contratualmente estabelecido, pelo que não há falar em má-fé de tal conduta.
O remédio resolutório é conseqüente do inadimplemento contratual de uma das partes.
(...)
A resolução se prende aos contratos bilaterais, em que surge uam interdependência entre as prestações, pois toda a dinâmica da relação pressupõe a reciprocidade entre a prestação de uma parte e a contraprestação de outra. A importância da resolução consiste na possibilidade de corrigiro o desequilíbrio superveniente, mediante o direito potestativo ao desfazimento da relação jurídica e o retorno à situação originária.
(...)
A cláusula resolutiva expressa concerne a uma previsão contratual de imediata resolução em caso de inadimplemento da parte. Trata-se de direito negocial à resolução, contido na própria avença ou em documento posterior, que emana da inexecução de uma ou mais prestações.
A vantagem na inserção de tal cláusula reside na prévia estipulação do alcance da resolução quanto às prestações pretéritas, como no desfazimento imediato do contrato diante do inadimplemento, sem que necessite o lesado demonstrar em juízo a inutilidade da prestação.
(...)
Não tendo sido estipulada cláusula resolutiva expressa, subentende-se a existência de cláusula resolutiva implícita nos contratos bilaterais. Aqui, deverá o lesado inicialmente interpelar o devedor para que seja constituído em mora (ROSENVALD, Nelson. Código civil comentado coordenado pelo Ministro Cezar Peluso. 3. ed. Manole, São Paulo: 2009. p. 507-508).
Destaque-se, de outro lado, que, se houve ratificação tácita do contrato pela venda de combustíveis pela Esso para revenda, mesmo após o não pagamento dos combustíveis (conforme antes tratado), tal não passou de mera liberalidade desta e não afasta o inadimplemento contratual por parte da apelante. Se a distribuidora quis continuar contratando com que não paga, é direito seu; porém, isso não outorga ao inadimplente o direito de não cumprir com aquilo que se comprometeu.
Logo, considerando que, muito embora a última notificação que consta nos autos seja datada de XXXXX-11-2000 (e a contranotificação datada de XXXXX-11-2000 ¿ fl. 156) o último pagamento efetuado para Esso ocorreu em XXXXX-12-2000, temos que essa é a data da efetiva rescisão.
Noutro giro, o fato de outro posto similar e de mesma bandeira ter sido construído no raio de atuação da apelante, por não ter sido comprovado nos autos, não passa de mera argumentação, destituída de qualquer valor probante.
O retardo na restituição à apelante dos bens que haviam sido reintegrados à apelada, restituição essa fruto da liminar cassada em segundo grau, se trouxe algum prejuízo à parte, deve ser buscado em procedimento próprio.
Da redução da multa (art. 924 do Código Civil de 1916)
Convém destacar que não há nenhum vício na estipulação de cláusula penal para os casos em que há ruptura do contrato, notadamente naqueles estipulados por prazo determinado. Do corpo da Apelação Cível n. , de Criciúma, rel. Des. Subst. Rodrigo Antônio, colhe-se:
A julgadora singular acolheu o pedido de condenação no valor da multa contratual estabelecida na cláusula quinta do instrumento de prestação de serviços. Não poderia ser diferente.
Prevê a aludida cláusula: ?As partes signatárias acordam desde já que, para a rescisão do presente instrumento de prestação de serviços, fica estipulada uma multa contratual equivalente a 03 (três) vezes o valor da taxa mensal prevista neste contrato? (fl. 70).
Pelo seu conteúdo observa-se que as litigantes estabeleceram uma cláusula penal que tanto poderia beneficiar a prestadora do serviço quanto a empresa contratante, dependeria unicamente de qual parte teria interesse em resolver antecipadamente a avença. Se a situação dos autos fosse inversa, ou seja, se a vontade de terminar com o contrato antes do prazo partisse da recorrida, certamente a demandante poderia se valer da multa contratual. Assim sendo, em contrato com prazo determinado, é válida a cláusula que prevê multa em razão da rescisão unilateral, pois é estipulação que atinge ambos os contratantes e não viola a isonomia contratual.
Por todo o exposto, conheço do recurso negando-lhe, contudo, provimento, mantendo na íntegra a Sentença prolatada.
Ainda:
Em contrato com prazo determinado, é válida a cláusula que prevê multa em razão da rescisão unilateral, pois é estipulação que atinge ambos os contratantes, mantendo-se incólume a isonomia contratual. (Ap. Cív. n. , de Criciúma. rela. Desa. Salete Silva Sommariva. j. em: 18-5-2006).
Especificamente, o contrato de distribuição de combustíveis foi firmado em XXXXX-10-1996 e, consoante antes verificado ¿? em que pesem as notificações e contranotificações carreadas aos autos ¿? tem-se que a rescisão se operou em XXXXX-12-2000, data do último depósito da Distribuidora Cris para pagamento dos combustíveis adquiridos da Esso.
Portanto, considerando que a avença foi por prazo determinado de 180 (cento e oitenta meses) é certo que o termo Portanto, considerando que a avença foi por prazo determinado de 180 (cento e oitenta meses) é certo que o termo ad quem do contrato deveria ser em XXXXX-9-2011; porém, levando-se em conta que a ruptura ocorreu em XXXXX-12-2000 (portanto, quando já havia decorrido 4 anos e 2 meses da contratualidade) é forçoso concluir que as penas convencionais devem ser reduzidas em proporção à parcela cumprida do contrato, pois, conforme o art. 924 do Código Civil de 1916 (vigente à época da rescisão) Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento.
A propósito, cita-se:
LOCAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM COBRANÇA DE ALUGUERES. REVELIA RECONHECIDA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DOS FATOS ADUZIDOS NA INICIAL. PAGAMENTOS DOS ALUGUERES EXIGIDOS PELOS LOCADORES NÃO COMPROVADOS PELO LOCATÁRIO. INFRAÇÃO CONTRATUAL CONFIGURADA. PROCEDÊNCIA. FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA E ÁGUA QUE DEMONSTRAM O PAGAMENTO PARCIAL DE ALGUNS ENCARGOS. EXCLUSÃO DEVIDA. MULTA CONTRATUAL. CUMPRIMENTO PARCIAL DO CONTRATO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 924 DO CÓDIGO CIVIL. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO (Apelação Cível n. , da Capital, deste Relator).
Ainda:
É plenamente cabível a redução da cláusula penal devida em virtude do inadimplemento contratual, porquanto faculdade atribuída ao magistrado, na forma do que dispõe o art. 924 do Código Civil de 1916 (vigente à época do pacto), tendo em vista o cumprimento parcial da obrigação pelo comprador (Apelação Cível n. , de Balneário Camboriú, rel. Des. Eládio Torret Rocha).
Sendo assim, a multa convencionada deverá ser proporcional à parcela não cumprida do contrato, pelo que fica reduzida em 28% (vinte e oito por cento), e é devida desde a rescisão fática do contrato, qual seja, em XXXXX-12-2000.
Da mesma forma, o recurso da autora merece provimento. Nessa seara, registra-se que a astreinte fixada para o caso de descumprimento da decisão que concedeu a liminar não mais subsiste, pois a cassação da interlocutória obrigatoriamente implica na revogação da multa.
A propósito, leciona Eduardo Talamini:
Caso, em via recursal ou mesmo por ação de impugnação (rescisória, mandado de segurança...), venha a se definir que o autor não tinha direito à tutela, ficará sem efeito o crédito derivado da multa que eventualmente incidiu ( omissis ).
Não é viável opor contra essa conclusão o argumento de que a multa resguarda a autoridade do juiz ¿ e não diretamente o direito pretendido pelo autor ¿, de modo que, ainda que posteriormente se verificasse a falta de razão do autor, isso não apagaria, no passado, o descumprimento, pelo réu, da ordem judicial que recebera. A legitimidade da autoridade jurisdicional ampara-se precisamente na sua finalidade de tutelar quem tem razão. A tese ora criticada, se aplicada, longe de resguardar a autoridade jurisdicional, apenas contribuiria para enfraquecê-la; consagraria o culto a uma suposta "autoridade" em si mesma, desvinculada de sua razão de ser. Tanto mais grave, quando se considera que o crédito da multa não redunda em benefício do Estado, mas do autor Não é viável opor contra essa conclusão o argumento de que a multa resguarda a autoridade do juiz ¿ e não diretamente o direito pretendido pelo autor ¿, de modo que, ainda que posteriormente se verificasse a falta de razão do autor, isso não apagaria, no passado, o descumprimento, pelo réu, da ordem judicial que recebera. A legitimidade da autoridade jurisdicional ampara-se precisamente na sua finalidade de tutelar quem tem razão. A tese ora criticada, se aplicada, longe de resguardar a autoridade jurisdicional, apenas contribuiria para enfraquecê-la; consagraria o culto a uma suposta "autoridade" em si mesma, desvinculada de sua razão de ser. Tanto mais grave, quando se considera que o crédito da multa não redunda em benefício do Estado, mas do autor ¿ o qual, na hipótese em exame, não tem o direito que afirmara como seu (v. item 9.9). Esse caráter ambíguo da multa processual coercitiva (preservação da autoridade judicial ¿ destinação ao autor) já bastaria para afastar a permanência da multa no casos ora em exame ( Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 259-260).
Assim, conclui-se que é possível, até mesmo para garantir o cumprimento da ordem judicial, a execução provisória das astreintes. Elas, no entanto, somente se sustentam se a decisão que as concedeu subsistir, pois, caso contrário, a própria execução provisória perde a sua efetividade.
Com efeito, sabe-se que a multa, como meio para a efetividade do direito material, nunca poderá sobrepor-se ao próprio direito que justificou a sua fixação. Isso porque ela não é um fim em si mesma, mas, como frisado, apenas um meio para tornar efetiva uma determinada tutela jurisdicional.
Igualmente, em julgado anterior, já firmou este Relator:
TUTELA ANTECIPADA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. EXEGESE DO § 3º DO ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MULTA DIÁRIA. EXIGIBILIDADE IMEDIATA. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA.
Admitir a possibilidade de concessão da antecipação de tutela, sob a pena de incidência de multa diária, sem que a multa possa ser exigida imediatamente, ao que nos parece, contraria a finalidade deste instituto e o regime a que se submete. Isto porque se o sistema permite antecipar os efeitos da tutela final perseguida pelo autor e, por conseguinte, a execução de tal medida no caso de seu descumprimento, por coerência, também deve permitir a exigibilidade imediata da multa fixada para garantir a efetividade da decisão antecipatória. (MESQUITA, José Ignacio Botelho de. Breves considerações sobre a exigibilidade e a execução das astreints. Revista Jurídica n. 338, p. 27).
REVOGAÇÃO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM MOMENTO POSTERIOR. EXECUÇÃO PROVISÓRIA VINCULADA ÀS REGRAS PREVISTAS NO ART. 475-O, INCISO II DO ESTATUTO PROCESSUAL. INEXEGIBILIDADE CONFIGURADA. FATO SUPERVENIENTE DETERMINANTE DA EXTINÇÃO DO PROCESSO.
Caso, em via recursal ou mesmo por ação de impugnação (rescisória, mandado de segurança...), venha a se definir que o autor não tinha direito à tutela, ficará sem efeito o crédito derivado da multa que eventualmente incidiu (TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. São Paulo: RT, 2003, 2. ed., p. 259) [...] (Apelação Cível n. , de Joinville).
Nesse contexto, revoga-se a astreinte e declara-se insubsistente o crédito dela derivado.
DECISÃO
Ante o exposto, negou-se provimento ao agravo retido e deu-se parcial provimento aos apelos.
Participaram do julgamento, realizado no dia 15 de março de 2010, o Excelentíssimo Desembargador Jorge Luiz de Borba e a Excelentíssima Desembargadora Rejane Andersen.
Florianópolis, 5 de abril de 2010.
Jorge Schaefer Martins
