Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-29.2021.8.26.0000 SP XXXXX-29.2021.8.26.0000 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000220440

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº XXXXX-29.2021.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante FLAVIO COTAIT KARA JOSÉ, é agravada DOMITILA OVALLE ALVAREZ.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.

São Paulo, 25 de março de 2021.

FRANCISCO BIANCO

Relator

Assinatura Eletrônica

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VOTO Nº 27350

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº XXXXX-29.2021.8.26.0000

COMARCA: Capital

AGRAVANTE: Flávio Cotait Kara José

AGRAVADA: Domitila Ovalle Alvarez

INTERESSADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo

MM. JUÍZA DE DIREITO: Dra. Aline Aparecida de Miranda

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM DIREITO ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ERRO MÉDICO FASE DE SANEAMENTO DO PROCESSO MATÉRIA PRELIMINAR

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MÉDICO RESPONSÁVEL PELO ATENDIMENTO À PARTE AUTORA - REJEIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - PRETENSÃO RECURSAL À RESPECTIVA EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO DA LIDE POSSIBILIDADE. 1. Inicialmente, a hipótese dos autos autoriza a aplicação da jurisprudência recente do C. STJ, no sentido da mitigação da taxatividade expressa do artigo 1.015 do CPC/15. 2. No mérito recursal, ilegitimidade passiva do médico responsável pelo atendimento da parte autora, reconhecida. 3. Incidência do Tema nº 940, do C. STF. 4. Possibilidade de exercício do direito de regresso, contra o agente causador do dano, mediante o ajuizamento de ação autônoma. 5. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça. 6. Matéria preliminar de ilegitimidade passiva, rejeitada em Primeiro Grau de Jurisdição. 7. Decisão recorrida, reformada. 8. Matéria preliminar acolhida, acarretando a extinção do processo, sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 485, VI, do CPC/15, ante a ilegitimidade passiva da parte corré, Flávio Cotait Kara José, arbitrados os ônus decorrentes da sucumbência. 9. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte corré, Flávio Cotait Kara José, provido.

Trata-se de recurso de agravo de instrumento,

objetivando a reforma da r. decisão de fls. 45 que, nos autos da ação de

procedimento comum, ajuizada por Domitila Ovalle Alvarez, contra a

Fazenda Pública do Estado de São Paulo e Flávio Cotait Kara José,

rejeitou a matéria preliminar de ilegitimidade passiva, arguida pelo

responsável do atendimento médico, dispensado à parte autora.

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A parte agravante sustentou, em resumo, o seguinte: a) mitigação do rol do artigo 1.015 do CPC/15; b) inobservância do Tema nº 940, do C. STF; c) atribuição do efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso.

Dispensadas as informações, o recurso, preparado e tempestivo, foi processado e respondido.

É o relatório.

O agravo de instrumento, apresentado pela parte corré, Flávio Cotait Kara José, merece provimento, respeitado, contudo, o entendimento em sentido contrário manifestado pelo D. Juízo de Primeiro Grau de Jurisdição.

Trata-se de ação de procedimento comum, ajuizada contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo e a parte agravante, médico responsável pelo atendimento dispensado à parte autora, objetivando o recebimento de indenização a título da danos morais, sob o fundamento da ocorrência de erro médico.

A pretensão recursal consiste no acolhimento da matéria preliminar de ilegitimidade passiva, arguida pela parte agravante e a consequente extinção do processo, sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 485, VI, do CPC/15.

Os elementos de convicção produzidos nos autos autorizam o acolhimento da pretensão recursal deduzida pela parte corré, Flávio Cotait Kara José.

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Inicialmente, a hipótese dos autos autoriza a aplicação da jurisprudência recente do C. STJ, no sentido da mitigação da taxatividade expressa do artigo 1.015 do CPC/15 (REsp nº 1.696.396; REsp nº 1.704.520; Rel. a I. Ministra Nancy Andrighi). Isso porque, a matéria jurídica debatida nos autos já está pacificada perante o C. STF (Tema nº 940).

No mérito, a matéria jurídica debatida nos autos não comporta mais discussão.

Pois bem. A jurisprudência consolidada do C. STF, em sede de repercussão geral, é no sentido de que os agentes públicos não ostentam legitimidade para figurar no polo passivo das ações de indenização ajuizadas pelo particular, com fundamento na responsabilidade civil do Estado (RE nº 1027633; Rel. o Min. Marco Aurélio; Tema nº 940).

E, na oportunidade do referido julgamento, fixou a seguinte tese jurídica: “A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Confira-se, a propósito da matéria jurídica ora debatida, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, a seguir:

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“RESPONSABILIDADE CIVIL. Capital. Erro médico. Hospital Tide Setúbal. Responsabilidade objetiva da Administração. Responsabilidade subjetiva dos médicos corréus. Fratura torácica. Alegação de erro no diagnóstico e na conduta médica adotada, com consequente óbito do genitor da autora. Negligência e imperícia. Nexo de causalidade. Dano moral. Indenização. 1. Ilegitimidade passiva. No julgamento do Tema STF nº 940 (RE nº 1.027.633-SP, Pleno, 14-8-2019, Rel. Marco Aurélio, deram provimento ao recurso, v.u.), o Supremo Tribunal Federal adotou a teoria da dupla garantia e fixou a seguinte tese: "A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Os médicos corréus atenderam o genitor da autora na condição de agentes públicos e, portanto, em relação a eles cabe apenas eventual direito de regresso da autarquia hospitalar. Preliminar acolhida. 2. Responsabilidade civil. Culpa administrativa. A culpa administrativa abrange os atos ilícitos da Administração e aqueles que se enquadram como 'falha do serviço', isto é, em que Administração não funcionou, funcionou mal ou funcionou tarde e implica em culpa subjetiva, com fundamento nos art. 15 e 159 do Código Civil (redação anterior; atual art. 186 do CC). 3. Responsabilidade. Prova. A vasta documentação médica juntada e o laudo pericial não demonstram a existência de nexo de causalidade entre o atendimento médico conferido ao pai da autora e o dano (morte). Conforme observado pelo perito, a tomografia computadorizada do tórax de XXXXX-12-2014 evidenciava a fratura de arcos costais, que não foi referenciada no laudo, mas que, ainda que tivesse sido, não implicaria em conduta médica diversa daquela adotada pelos requeridos e demais profissionais que atenderam o pai da autora, pelo fato de expressamente constar não haver sinal de lesão pleural no referido exame. O paciente permaneceu em

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observação por seis dias e posteriormente recebeu alta médica em XXXXX-12-2014, sem que se possa imputar negligência ou imperícia da equipe que o a tratou até aquele momento. Ao que se refere à segunda internação, Aderaldo deu entrada no mesmo hospital em XXXXX-12-2014 e, não obstante a realização de exames para identificar eventual cardiopatia, subsequentemente foi constatada a fratura e extenso hemotórax esquerdo drenado no mesmo dia. O genitor da autora foi atendido, realizou procedimentos cirúrgicos e ficou em observação, recebendo o tratamento médico conforme a evolução do quadro; e como indicado perito judicial, é possível que a pneumonia (causa da morte) e a empiema pleural tenham se instalado posteriormente à alta médica, favorecidas pela comorbidades preexistentes do paciente. Assim, não demonstrada a existência da má prestação do serviço, a ação é mesmo improcedente.

Improcedência. Preliminar de ilegitimidade passiva dos corréus Délcio e Lourenço acolhida. Recurso da autora desprovido.”

(TJSP; Apelação Cível nº XXXXX-80.2016.8.26.0053; Relator (a): Torres de Carvalho; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 03/12/2.020; Data de Registro: 03/12/2.020)

“Responsabilidade civil. Ação manejada contra o Hospital Municipal. Órgão da administração desprovido de personalidade jurídica. Ilegitimidade passiva. Processo extinto de ofício sem resolução do mérito. Art. 485, inciso VI, do CPC. Seguimento da lide exclusivamente contra o Município requerido. Responsabilidade civil. Erro médico e má prestação do serviço. Sentença de improcedência proferida no estado da lide. Requerimento de produção de prova devidamente justificado. Interesse de oitiva dos profissionais intervenientes no atendimento médico. Cerceamento de defesa reconhecido. Prova pericial incompleta. Respostas inconclusivas e não justificadas. Violação das exigências do art. 473, incisos I e IV, do CPC. Inexistência de vedação à

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emissão de juízo de valor pelo perito sobre a conduta médica. Art. 3º da Resolução nº 126/05 do CREMESP. Prejuízo à prestação jurisdicional. Cerceamento de defesa caracterizado. Sentença anulada. Recurso provido.”

(TJSP; Apelação Cível nº XXXXX-15.2015.8.26.0068; Relator (a): Luis Fernando Camargo de Barros Vidal; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Barueri - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/11/2.020; Data de Registro: 26/11/2.020)

“PROCESSO CIVIL Ação indenizatória por erro médico Dificuldades financeiras momentâneas comprovadas de pessoa jurídica de fins lucrativos

Caso próprio de diferimento do pagamento da taxa judiciária recursal, não, contudo, de assistência judiciária gratuita - Ilegitimidade de parte dos médicos (corréus Antonio e Silvio) Aplicação do Tema 940 do STF Matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, em qualquer grau de jurisdição

Aplicação de efeito translativo ao recurso

Ilegitimidade passiva do Estado de São Paulo Fatos ocorridos em hospital privado, não bastando o atendimento pelo SUS para configurar corresponsabilidade indenizatória do ente público

Extinção do processo, sem resolução do mérito, em relação aos médicos e ao Estado de São Paulo, que se impõe Sentença reformada para excluir os corréus Silvio Antonio Coelho, Antonio Sebá Junior e Fazenda do Estado de São Paulo do polo passivo, extinguir o processo sem resolução do mérito em relação a eles, realinhando, no ponto, os encargos econômicos do processo. RECURSO DO ESTADO DE SÃO PAULO e REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS, COM DETERMINAÇÃO E RECURSO DO RÉU SILVIO ANTONIO COELHO PREJUDICADO. APELAÇÕES

Ação de indenização Erro médico Danos morais

Alegação de omissão e negligência, durante atendimento médico prestado à filha e irmã dos autores em hospital Paciente atendido em nosocômio da ré (Hospital Padre Albino), com quadro de constipação intestinal e evolução para desconforto

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respiratório Conduta médica, para tratamento de paciente de baixa idade com hérnia diafragmática, inadequada Provas suficientes do erro médicohospitalar diante do quadro clínico apresentado, com indevida drenagem torácica e subsequente cirurgia de correção de hérnia diafragmática, que, associadas resultou no óbito da menor Nexo de causalidade configurado Conjunto probatório dos autos que conduz à assertiva da responsabilidade do hospital, pelos errôneos atos praticados por seus prepostos

Dever de indenizar inafastável - Responsabilidade da fundação ré pela atuação de seus agentes Danos morais configurados Valor da indenização que comporta redução, considerando os critérios de fixação de indenização por danos morais, bem como a razoabilidade e proporcionalidade Incidência de juros moratórios, nos termos do art. 406 do CC, sobre o valor da condenação devido pela Fundação Padre Albino Sentença de parcial procedência reformada, também no mérito, para, mantida a condenação indenizatória apenas em relação à Fundação Padre Albino, reduzir o valor da indenização e retificar a forma de cálculo dos juros moratórios. RECURSO DOS AUTORES E DA RÉ FUNDAÇÃO PADRE ALBINO PROVIDOS EM PARTE.”

(TJSP; Apelação / Remessa Necessária nº XXXXX-91.2011.8.26.0576; Relator (a): Vicente de Abreu Amadei; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de São José do Rio Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/10/2.020; Data de Registro: 15/10/2.020)

Por outro lado, a parte ré poderá, eventualmente,

exercer o direito de regresso contra o agente causador do dano, por meio

de ação autônoma, conforme dispõe o artigo 37, § 6º, da CF, nos

seguintes termos: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito

privado prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que

seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o

direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa.”

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Outrossim, as regras do Código de Defesa do Consumidor são inaplicáveis ao caso concreto. Na realidade, a hipótese dos autos é de prestação de serviço público, desprovido de remuneração pelo usuário, razão pela qual não há falar na presença de típica relação de consumo (STJ; REsp nº 493.181/SP; Rel. a Min. Denise Arruda; j. 1º.2.06).

Portanto, a extinção do processo, sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 485, VI, do CPC/15, ante a ilegitimidade passiva da parte corré, Flávio Cotait Kara José, é de absoluto rigor, nos exatos termos da fundamentação.

Finalmente, em razão da sucumbência, arcará a parte autora, em favor do corréu, Flávio Cotait Kara José, com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados, por equidade, no valor de R$ 1.500,00, atento ao disposto no artigo 85, § 8º, do CPC/15, sem que isso implique, note-se, na inobservância dos parâmetros contidos nas respectivas alíneas do § 2º do mesmo dispositivo legal. O referido montante remunera com dignidade, razoabilidade, moderação e proporcionalidade o trabalho do profissional que participou da lide. E, observar-se-á, com relação ao adimplemento, a regra do artigo 98 do CPC/15.

Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte corré, Flávio Cotait Kara José, para os fins acima especificados.

FRANCISCO BIANCO

Relator