Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL XXXXX-17.2010.8.26.0053 SP XXXXX-17.2010.8.26.0053 - Inteiro Teor

Registro: 2014.0000421698

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº XXXXX-17.2010.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante AGCO DO BRASIL COMERCIO E INDUSTRIA LTDA.

ACORDAM , em 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso da autora e deram provimento ao recurso da Fazenda Estadual. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO BARCELLOS GATTI (Presidente), ANA LIARTE E FERREIRA RODRIGUES.

São Paulo, 21 de julho de 2014

PAULO BARCELLOS GATTI

RELATOR

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO

4ª Câmara

APELAÇÃO COM REVISÃO Nº XXXXX-17.2010.8.26.0053

APELANTES/APELADOS

AUTORA: AGCO DO BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.

RÉ: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ORIGEM: 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO PAULO

VOTO Nº 4.236

APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA - AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA ICMS

MULTA SANCIONATÓRIA EFEITO DE CONFISCO Pretensão inicial voltada à desconstituição de auto de infração e imposição de multa, lavrado em decorrência de recolhimento equivocado do ICMS pedido subsidiário de declaração de nulidade da multa sancionatória imposta em razão do descumprimento das obrigações tributárias

descabimento - legalidade do procedimento administrativo

compatibilidade constitucional da multa sancionatória aplicada em desfavor da empresa-autora, no percentual de 100% do valor do crédito de ICMS ilicitamente aproveitado inteligência do art. 85, II, 'g', da Lei Estadual nº 6.374/89 e art. 527, II, 'j', do Decreto Estadual nº 45.490/2000 (RICMS) ausência de demonstração do real impacto financeiro gerado pela sanção pecuniária -sentença de procedência reformada para julgar integralmente improcedente a demanda. Recurso da autora improvido. Recurso da Fazenda Estadual provido.

Vistos.

Trata-se de recursos de apelação

interpostos pela empresa-autora, AGCO DO BRASIL COMÉRCIO

E INDÚSTRIA LTDA. , e pela ré, FAZENDA DO ESTADO DE SÃO

PAULO , nos autos da “ação anulatória de débito fiscal

cumulada com repetição de indébito”, julgada

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parcialmente procedente pelo Juízo “a quo”, no sentido de se reconhecer a ilegalidade da multa sancionatória imposta pela autoridade tributária em desfavor da autora, no percentual de 100% sobre o montante do crédito de ICMS indevidamente aproveitado, mantendo, no mais, a higidez do auto de infração e imposição de multa, objeto desta demanda anulatória, dada a legalidade de sua base causal, consoante r. sentença de fls. 3.159/3.167, cujo relatório se adota.

Inconformada, a Fazenda Estadual, em suas razões (fls. 3.178/3.204), sustentou que o percentual da multa sancionatória imposta em desfavor do contribuinte decorre de expressa previsão legislativa, não havendo que se falar em qualquer incompatibilidade do seu montante com a limitação constitucional ao efeito de confisco, nos termos do art. 150, IV, da CF/88. Ainda acrescentou que o reconhecimento da inexigibilidade da multa pelo Poder Judiciário, ao arrepio da lei, afronta o princípio da separação de poderes, pelo que de rigor o provimento do apelo para se julgar integralmente improcedente a pretensão inicial.

Também irresignada, a empresa-autora interpôs recurso de apelação (fls. 3.222/3.242), suscitando, em preliminar, a nulidade do decisum de primeiro grau, por ter o Juízo supostamente ignorado a prova pericial produzida nos autos. No mérito, reiterou os argumentos deduzidos em sua peça vestibular, aduzindo que o AIIM nº 3.058.639-2 estaria eivado de ilegalidades e inconstitucionalidades. Isso porque, de um lado, não teria a autora realizado a alegada “aplicação cumulativa

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de reduções de base de cálculo” em hipótese indevida; nem agido com dolo ou em prejuízo ao Erário no procedimento de creditamento indevido de ICMS, pelo que estaria desprovido de base causal o auto de infração lavrado em seu desfavor. Se não bastasse, defendeu que a multa sancionatória aplicada pela autoridade tributária em decorrência da segunda infração apontada (creditamento indevido de ICMS), ainda que reduzida para o patamar de 20% pelo magistrado singular, não seria devida, já que inexistiu prejuízo ao Erário, seguindo inteligência do art. 527-A, do RICMS. Requereu, assim, o provimento do recurso com a reforma da r. sentença de primeiro grau para se julgar integralmente procedentes os pedidos iniciais.

Recursos regularmente processados, livre de preparo tão-somente o apelo da Fazenda Estadual, diante da isenção que lhe é conferida pelo disposto no art. 511, § 1º, do CPC, desafiando contrarrazões de ambas as partes litigantes às fls. 3.211/3.220 e 3.251/3.286.

Este é, em síntese, o relatório.

VOTO

Insurgem, autora e ré, contra a r. sentença de primeiro grau que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial, no sentido de reconhecer a ilegalidade da multa sancionatória imposta pela

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autoridade tributária em desfavor da empresa-autora, no percentual de 100% sobre o montante do crédito de ICMS indevidamente aproveitado, mantendo, no mais, hígido o auto de infração e imposição de multa, objeto desta demanda anulatória, diante da legalidade da autuação.

Os apelos comportam apreciação conjunta, ante a identidade dos temas controvertidos.

Ab initio, porém, cumpre enfrentar a exclusiva matéria preliminar, aventada pela autora em seu apelo. E, neste ponto, inexiste nulidade na r. sentença de primeiro grau a ser declarada por este órgão colegiado.

Conforme se dessume do decisum monocrático, o Juízo “a quo” se manifestou expressamente sobre o conteúdo da prova técnica coligida aos autos, concluindo de forma fundamentada (art. 93, IX, da CF/88) e com base nos elementos de informação disponíveis (art. 131, do CPC), pela inexistência do direito alegado pela autora/apelante.

Decerto, a mera irresignação da postulante com relação ao decreto de improcedência da demanda não significa, em nenhuma medida, que o magistrado tenha deixado de apreciar o acervo fáticoprobatório contido no processo (ou o fizera insuficientemente). Por esta razão, não se verifica qualquer error in procedendo capaz de amparar a pretendida anulação, devendo permanecer hígida a decisão neste aspecto.

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Superada, pois, a questão prejudicial, passa-se ao exame do meritum causae.

In casu, a empresa-contribuinte, AGCO DO BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., foi autuada pela autoridade tributária competente, por ter supostamente incorrido em duas infrações, a saber: (i) “ erro na determinação da base de cálculo e na apuração do valor do Imposto (ICMS)”, o que teria resultado em inadimplemento do tributo, no montante de R$ 35.852,19, entre 04.2004 e 02.2005, infringindo o disposto no art. 51 cc. art. 12, III, alínea 'b' e § 1º, do RICMS (Decreto nº 45.490/2000); (ii) “aproveitamento de créditos de ICMS de forma indevida”, no importe de R$ 80.805,95, a partir do creditamento em montante superior ao valor do tributo, em contrariedade ao que dispõem o art. 59 e art. 61, do RICMS.

Tais irregularidades ensejaram a lavratura do AIIM nº 3.058.639-2 (fl. 62), com a cobrança do valor do imposto inadimplido (1ª infração) acrescido do montante do crédito ilicitamente aproveitado (2ª infração), além da imposição de multas sancionatórias, pela não observância das obrigações tributárias, no percentual de, respectivamente, 50% do

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mposto não recolhido (art. 527, I, alínea c 1) e 100%

do valor indevidamente creditado (art. 527, II, alínea

j 2 ).

1ª INFRAÇÃO:

Artigo 51 - Fica reduzida a base de cálculo

nas operações ou prestações arroladas no

Anexo II, em conformidade com suas

disposições (Lei 6.374/89, art. 5.º).

(...)

Artigo 12 (MÁQUINAS INDUSTRIAIS E IMPLEMENTOS

AGRÍCOLAS) - Fica reduzida a base de cálculo

do imposto incidente nas operações com

máquinas, aparelhos e equipamentos

industriais, ou com máquinas e implementos

1 Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes penalidades (Lei 6.374/89, art. 85, com alteração das Leis 9.399/96, art. 1.º, IX, e 10.619/00, arts. 1.º, XXVII a XXIX, 2.º, VIII a XIII, e 3.º, III):

I - infrações relativas ao pagamento do imposto:

(...)

c) falta de pagamento do imposto nas seguintes hipóteses: emissão ou escrituração de documento fiscal de operação ou prestação tributada como não tributada ou isenta, erro na aplicação da alíquota, na determinação da base de cálculo ou na apuração do valor do imposto, desde que, neste caso, o documento tenha sido emitido e escriturado regularmente - multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor do imposto;

2 II - infrações relativas ao crédito do imposto:

(...)

j) crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas alíneas anteriores, incluída a de falta de estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância;

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agrícolas, arrolados nos Anexos I e II do Convenio ICMS-52/91, de XXXXX-9-91, de forma que a carga tributária final incidente corresponda a um dos percentuais a seguir indicados:

(...)

III - nas operações interestaduais com máquinas e implementos agrícolas:

a) com alíquota de 7% - com destino aos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo -4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento);

b) com alíquota de 12% - com destino aos Estados das regiões Sul e Sudeste, exceto ao Estado do Espírito Santo - 7% (sete por cento);

(...)

§ 1.º - A redução de base de cálculo prevista neste artigo não poderá ser cumulada com qualquer outro benefício fiscal.

2ª INFRAÇÃO:

Artigo 61 - Para a compensação, será assegurado ao contribuinte, salvo disposição em contrário, o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, nos termos do item 2 do § 1.º do artigo 59, relativamente a mercadoria entrada, real ou simbolicamente, em seu estabelecimento, ou a serviço a ele prestado, em razão de operações ou prestações regulares e tributadas.

Com efeito, apresentada a impugnação na

esfera administrativa pela empresa-contribuinte (fls.

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143/154), o auto de infração foi inteiramente ratificado, em decisão minuciosamente fundamentada da autoridade fiscal competente (fls. 157/162). Sobreveio, então, interposição de recurso ordinário (fls. 164/171), que se limitou a reiterar os argumentos anteriormente deduzidos na impugnação, também rejeitado pelo órgão administrativo colegiado (fls. 176/178).

Esgotadas as instâncias administrativas, ingressou a empresa-contribuinte com a presente demanda, visando a desconstituição do AIIM nº 3.058.639-2 , pelos seguintes fundamentos: (i) possibilidade de cumulação de causas de redução da base de cálculo do ICMS, conforme termos do Convênio ICMS522/91 e Convênio ICMS1333/02, não havendo que se falar em erro na determinação da base de cálculo do tributo; (ii) ilegalidade da 2ª hipótese de autuação ante à inexistência de dolo no procedimento de aproveitamento de créditos de ICMS e pela ausência de prejuízo ao Erário; (iii) nulidade da multa sancionatória no percentual de 100% do valor do crédito de ICMS ilicitamente aproveitado, diante da afronta ao disposto no art. 1500, IV, daCF/888 (fls. 02/38).

Pois bem.

A Lei Estadual nº 10.941/2001, vigente à época da lavratura do auto de infração aqui impugnado (revogada pela Lei Estadual nº 13.457/2009), regulamentou o procedimento administrativo-tributário pertinente aos casos de lançamento de ofício e voltado à solução de litígios relativos aos tributos estaduais, além das respectivas penalidades (art. 1º), dispondo, a partir do seu art. 26, a respeito dos requisitos e

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formas dos atos processuais.

Neste diapasão, importante ressaltar que, na hipótese sub examine, não foi demonstrado qualquer vício acometido ao procedimento administrativo que ratificou os termos contidos AIIM nº 3.058.639-2 .

Ao revés, lavrado o auto de infração, de acordo com os requisitos legais (art. 27), fora oportunizado momento à empresa-contribuinte para o exercício do direito de defesa (arts. 28 a 32) e interposição dos recursos previstos em lei (arts. 34 a 38), pelo que se conclui inexistir nulidade a ser declarada sob o aspecto formal do procedimento.

Da mesma forma, sob o aspecto material -respeitado o alcance do controle jurisdicional dos atos administrativos apenas quanto à sua legalidade -, certo é que houve adequada subsunção dos ilícitos tributários praticados pela empresa-contribuinte (redução indevida da base de cálculo do ICMS, gerando erro no cálculo do tributo devido; aproveitamento ilícito de crédito tributário) à norma de regência pela autoridade fiscal.

Desde logo, esclareça-se que, quanto à primeira infração capitulada pela autoridade tributária, o § 1º, do art. 12, do Anexo II, do RICMS, incluído pelo Convênio ICMS 52/91 ( cláusula segunda , inciso I), expressamente rechaça a hipótese de cumulação de benefícios fiscais que impliquem dupla redução da base de cálculo do imposto, pelo que indevida a aplicação conjunta da causa de redução prevista no referido dispositivo legal e aquele disposto na cláusula primeira , inciso III, alínea 'b', do Convênio ICMS

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133/02.

Cláusula primeira.

Nas operações interestaduais efetuadas por estabelecimento fabricante ou importador das mercadorias relacionadas nos Anexos I, II ou III, em que a receita bruta decorrente da venda dessas mercadorias esteja sujeita ao pagamento das contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público ( PIS/PASEP) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), considerando as alíquotas de 1,47% (um inteiro e quarenta e sete centésimos por cento) e 6,79% (seis inteiros e setenta e nove centésimos por cento), respectivamente, nos termos da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, a base de cálculo do ICMS, relativamente à mercadoria:

(...)

III - constante do Anexo III, observada a redução de 48,1% (quarenta e oito inteiros e um décimo por cento) na base de cálculo daquelas contribuições, fica reduzida do valor resultante da aplicação dos seguintes percentuais:

a) 0,7129% (sete mil, cento e vinte e nove décimos de milésimo por cento), na hipótese de mercadoria saída das Regiões Sul e Sudeste, exclusive do Estado do Espírito Santo, para as Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e o Estado do Espírito Santo;

b) 0,7551% (sete mil, quinhentos e cinqüenta e um décimos de milésimo por cento), na hipótese de mercadoria saída das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou do Estado do Espírito Santo para quaisquer unidades federadas, bem como mercadoria saída das regiões Sul e Sudeste para essas mesmas regiões, exceto para o Estado do Espírito Santo.

Ainda que se cogite de não representar a

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hipótese prevista no Convênio ICMS nº 133/02 de verdadeiro benefício fiscal , certo é que seu gozo está adstrito às empresas fabricantes ou importadoras de mercadoria, com incidência monofásica das contribuições PIS /PASEP e da COFINS (maquinário agrícola - anexo III), situação na qual a empresa-autora não comprovou figurar (art. 333, I, do CPC).

Neste diapasão, em análise da vasta documentação colacionada aos autos (volumes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10), a douta expert nomeada pelo Juízo “a quo” apenas consignou em seu laudo pericial (fls. 1.974/3.059) que as notas fiscais examinadas e que ensejaram a primeira autuação corresponderiam a “vendas interestaduais” (fl. 1.998), deixando em aberto se as operações econômicas representavam operações de fabricação e importação de produtos.

Ainda assim, possível inferir dos mesmos documentos gráficos que, em sua grande maioria (com exceção daquelas em que consta “venda produção do estabelecimento” fls. 186, 192, 372, 374, etc.), há a aposição da expressão “ venda de mercadoria adquirida de terceiro ” (exempli gratia, NFs nº 33755, 33771, 33772, 33774 - fls. 181/185; NFs nº 33785, 33791, 33797, 33807 e 33808 - fls. 187/191; e, também, fls. 203/230, 373, 378, 379, etc.), revelando a predominante atuação como comerciante da empresa-autora, o que inibe a aplicação da causa de redução da base de cálculo prevista no Convênio ICMS 133/02.

Se não bastasse, ainda cabia à empresaautora, em estrito cumprimento da obrigação acessória

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tributária prevista na cláusula terceira do Convênio ICMS nº 133/02, preencher adequadamente o documento fiscal que serviria de base para o procedimento de apuração a ser realizada pela autoridade tributária, sob o risco de tornar sem efeito o desconto efetivado, como de fato acabou por ocorrer.

Cláusula terceira O documento fiscal que acobertar as operações indicadas na cláusula primeira deverá, além das demais indicações previstas na legislação tributária:

I - conter a identificação das mercadorias pelos respectivos códigos dos Anexos I a III deste convênio;

II - constar no campo "Informações Complementares" a expressão "Base de Cálculo reduzida nos termos do Convênio ICMS ___/02".

Por estas razões, não há qualquer irregularidade que macule o primeiro objeto do auto de infração impugnado (erro na apuração da base de cálculo do ICMS por redução além da devida), restando aferir se a segunda infração (creditamento indevido de ICMS) trilha o mesmo caminho da legalidade.

A segunda infração atribuída à empresaautora corresponde a aproveitamento indevido de crédito tributário de ICMS , situação esta confessada pela própria contribuinte (preenchimento equivocado da Guia de Informação e Apuração com declaração do valor do imposto recolhido em montante superior ao efetivamente devido).

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Nesta linha, andou bem a autoridade contribuinte, pois a infração em que incorreu a empresaautora tem natureza meramente formal , sendo irrelevante, pois, a existência, ou não, de dolo por parte do contribuinte ou a imposição, ou não, de prejuízo ao Erário, nos exatos termos do art. 136, do CTN.

Art. 136 . Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

Tal ilação não significa que o mero equívoco escusável possa ser objeto de mesma sanção.

Ao discorrer sobre o tema em comento, os tributaristas FLÁVIO AZAMBUJA BERTI e HELTON KRAMES LUSTOZA, prelecionam:

“(...) quando o art. 136, do CTN dispõe que a sanção 'independe da intenção do agente', a legislação excluía necessidade da Fazenda pública perquirir cerca do dolo, em criar algum prejuízo ao Erário (...), mas não isentou a autoridade fiscal em analisar a culpabilidade do acusado (...), a fim de verificar se não se trata de mero equívoco, tornando incabível a aplicação de uma sanção sem tal averiguação. (...) Portanto, se constatado que o descumprimento da norma tributária decorreu de razões que escaparam ao seu controle, a sanção não poderá ser

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plicada” 3 .

Todavia, o erro inescusável (culpável),

como na hipótese sub examine, em que se apurou o erro

negligente do preenchimento de GIA sem imediata

retificação, fazendo deflagrar a atuação da autoridade

tributária, serve de legítimo motivo para ensejar a

imposição da penalidade em desfavor do contribuinte.

Para ratificar a tese aqui sustentada,

confiram-se os precedentes deste Egrégio Tribunal de

Justiça em casos análogos:

“APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS Creditamento a maior de imposto quando da entrada de mercadorias provenientes de depósito Vedação imposta pelo art. 58, § 5º, do RICMS/91 - Alegação de ausência de dolo e prejuízo ao erário - Irrelevância - Infração formal , independente da vontade do agente -Inteligência do art. 136 do CTN - Ilícito tributário configurado, ressalvada a possibilidade de ressarcimento do valor pago a maior pelas vias próprias, conforme previsto no próprio RICMS/91 (art. 60, VII c.c. § 4º)- Subsistência do AIIM -Improcedência dos embargos que se impõe Sentença reformada Reexame necessário e recurso da FESP providos. (Apelação Cível nº XXXXX-14.2006.8.26.0014, 12ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. OSVALDO DE

3 BERTI, Flávio Azambuja; LUSTOZA, Helton Krames, A análise da culpabilidade do contribuinte na aplicação da multa punitiva tributária, nos termos do art. 136 do CTN, apud PAULSEN, Leandro, Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, 15ª Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2013, pp. 1019-1020.

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OLIVEIRA, j. 30.10.2013) .

“Apelação Cível. Embargos à Execução. Crédito indevido de ICMS. Cerceamento de defesa inocorrente. Alegação de ausência de dolo, máfé ou prejuízo ao erário que é insuficiente ao afastamento da autuação e da multa imposta. Infração tributária que é formal, nos termos do art. 136, do CTN. Precedente deste Tribunal. Honorários arbitrados em montante adequado à remuneração condigna do causídico que representou a parte adversa. Embargos julgados improcedentes na origem. Sentença mantida. Recurso não provido. 'Nos termos da dicção do art. 136 do CTN a responsabilidade por infração à lei tributária é formal e objetiva, pois independe da intenção do agente ou da efetividade, natureza e extensão dos efeitos da omissão ou do ato praticado pelo contribuinte'.”

( Apelação Cível nº XXXXX-66.2007.8.26.0000, 4ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. RUI STOCO, j. 01.08.2011) .

“REEXAME NECESSÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - Creditamento a maior de imposto quando da entrada de mercadoria provenientes de depósito - Vedação imposta pelo art. 58, § 5º do RICMS - Irrelevância da ausência de dolo e prejuízo ao erário -Infração tributária que é formal -Inteligência do art. 136 do CTN - Recurso oficial provido.” (Apelação Cível nº XXXXX-48.2002.8.26.0014, 13ª Câmara de Direito Público, Relª. Desª. LUCIANA BRESCIANI, j. 21.03.2012) .

Por fim, no que pertine à legalidade, ou

não, da multa sancionatória no percentual de 100% do

valor do crédito de ICMS ilicitamente aproveitado,

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saliente-se que a atividade administrativa se ateve a

reproduzir o quanto descrito na lei de regência, haja

vista que esta sequer abriu margem para aplicação da

espécie sancionatória de forma equitativa ou

proporcional.

A respeito, o art. 85, II, alínea 'g', da

Lei Estadual nº 6.374/69, assim dispôs expressamente:

Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às seguintes penalidades:

( ...)

II - infrações relativas ao crédito do imposto:

( ...)

g) crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas alíneas anteriores, incluída a de falta de estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância;

Também é esta a redação categórica do

art. 527, II, alínea 'j', do Decreto Estadual nº

45.490/2000 (RICMS), dispositivo que serviu de

fundamento legal para a imposição de multa no

procedimento de autuação tributária, objeto da presente

demanda.

Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações

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de Serviços, fica sujeito às seguintes penalidades (Lei 6.374/89, art. 85, com alteração das Leis 9.399/96, art. 1.º, IX, e 10.619/00, arts. 1.º, XXVII a XXIX, 2.º, VIII a XIII, e 3.º, III):

(...)

II - infrações relativas ao crédito do imposto:

(...)

j) crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas alíneas anteriores, incluída a de falta de estorno - multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da respectiva importância;

Destarte, imperioso aferir se tal

percentual, previsto explicitamente na legislação

estadual, representa, em alguma medida, o indesejado

efeito confiscatório , nos termos do que preleciona o art. 150, IV, da CF/88 4 .

Esclareça-se, por oportuno, que a multa

sancionatória se presta a punir o contribuinte em razão

do não cumprimento espontâneo da obrigação tributária

(principal ou acessória), devendo, pois, o seu valor,

além de não representar quantia ínfima que estimule

novos ilícitos, respeitar a proporcionalidade com

relação à natureza da infração e o conteúdo econômico da

obrigação tributária infringida, sem representar

montante pecuniário que impeça o contribuinte de

satisfazer a dívida fiscal e seus acessórios (efeito

confiscatório).

Ao se debruçar sobre a referida espécie

4 Art. 150 . Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

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de limitação ao Poder Tributário, estatuída no art. 150,

IV, da CF/88, e extensível às multas aplicadas como

forma de sanção ao inadimplemento da obrigação

tributária, LEANDRO PAULSEN leciona que:

“Confisco é a tomada compulsória da propriedade privada pelo Estado, sem indenização. O inciso comentado refere-se à forma velada, indireta, de confisco, que pode ocorrer por tributação excessiva. Não importa a finalidade, mas o efeito da tributação no plano dos fatos. Não é admissível que a alíquota de um imposto seja tão elevada a ponto de se tornar insuportável, ensejando atentado ao próprio direito de propriedade (...). Confiscatória será a carga tributária cuja restrição ao patrimônio do contribuinte seja desmedida e injustificada, que comprometa demasiadamente os direitos individuais, não só de propriedade, mas também de livre exercício da atividade econômica, dentre outros. Os princípios da razoabilidade, da vedação do excesso e da proporcionalidade configuram instrumentos importantes para a verificação da ocorrência ou não do confisco nos casos concretos” 5 .

Destarte, observado tratar-se de conceito

indeterminado no plano normativo, é função atribuída ao

órgão julgador aferir se, diante das peculiaridades do

caso concreto (aferição in concreto e não em tese), com

o auxílio da regra de ponderação, a ferramenta de sanção

aplicada pela autoridade fiscal, em decorrência do Poder

de Tributar, mostra-se razoável e adequada para os fins

almejados (punição pelo inadimplemento da obrigação

tributária), mesmo quando confrontada com o impacto

5 PAULSEN, Leandro, Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, 15ª Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2013, pp. 205-206.

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propiciado ao direito de propriedade (ou livre iniciativa, livre exercício profissional, etc.) do contribuinte.

Não se desconhece casos específicos em que, evidenciada a desproporcionalidade e irrazoabilidade havida entre o percentual da sanção e o motivo pelo qual foi imposta, permite-se a redução do valor da multa, adequando-o aos parâmetros e axiomas constitucionais (e.g. AgRg no RE nº 523.471/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 2ª Turma, j. 06.04.2010).

No entanto, na hipótese em testilha, a fixação de multa sancionatória, no percentual de 100% sobre o valor do crédito de ICMS ilicitamente aproveitado, com fulcro no art. 85, II, 'g' da Lei nº 6.374/89, não se mostra desproporcional em relação à finalidade para o qual foi imposta, ou mesmo tendente a gerar efeito confiscatório ao patrimônio do contribuinte, ressaltando-se a inexistência de qualquer indício de prova no sentido de demonstrar o considerável impacto da multa sobre o seu patrimônio e a consequente eficácia confiscatória decorrente da sanção tributária que lhe foi imposta.

Sobre o tema, esta Egrégia Corte de Justiça, inclusive com precedente da 4ª Câmara de Direito Público, já se manifestou. Confira-se:

“Apelação Cível. Mandado de Segurança. ICMS. Auto de Infração e Imposição de Multa [no percentual de 100%]. Alegação da impetrante de ser abusiva a multa imposta, bem como a ilegalidade da incidência de juros de mora. Segurança denegada na origem. Irresignação da impetrante. Descabimento. Recurso não

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provido.” (Apelação Cível nº XXXXX-68.2011.8.26.0114, 4ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. RUI STOCO, j. 16.12.2013).

“Anulatória. Débito fiscal decorrente de AIIM por indevidos lançamentos de créditos de ICMS relativo a operações sujeitas à substituição tributária. Empresa que não exibiu as notas fiscais de entrada e de saída das mercadorias. Perícia contábil apurou ausência de prova quanto aos preços de venda dos presumidos e quantidades compradas e vendidas. Indevido, portanto, o creditamento efetuado, havendo fundamento legal para a lavratura do auto de infração. Multa devida no percentual de 100%. Correta capitulação legal. Infração tipificada no art. 592, inciso II, alínea h, do RICMS então vigente (Decreto nº 33.118/91). SELIC. Legalidade sobre os débitos tributários (Enunciado CADIP 02). Recurso da autora não provido. Provido apelo da FESP .” (Apelação Cível nº 9180836-97.2009.8.26.0000, 6ª Câmara de Direito Público, Rel. De. EVARISTO DOS SANTOS, j. 08.03.2010).

”ICMS. Mandado de Segurança. Autuação pelo Fisco. Insurgência contra aplicação da multa no percentual de 100%. Legalidade. Imposição com respaldo na lei. Segurança denegada. Recurso improvido.” (Apelação Cível nº XXXXX-26.2005.8.26.0000, 1ª Câmara de Direito Público Rel. Des. FRANKLIN NOGUEIRA, j. 07.06.2011).

” Apelação Cível. Mandado de Segurança. ICMS. Creditamento indevido do imposto. Multa de 100% aplicada com base no artigo 527, inciso II, alínea j do Decreto nº 45.490/2000. Admissibilidade. Multa de caráter punitivo

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prevista na legislação de regência. Ausência de caráter confiscatório. Precedentes desta Corte. Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido. ” (Apelação Cível nº XXXXX-47.2009.8.26.0000, 9ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. OSWALDO LUIZ PALU, j. 29.09.2011).

Ad argumentandum, na hipótese de se

reconhecer a desproporcionalidade da multa sancionatória

imposta, tal circunstância não implicaria o perecimento

de todo o ato administrativo (auto de infração), em

prestígio à regra de aproveitamento dos atos

procedimentais, nos termos do quanto disposto no art.

12, da Lei Estadual nº 10.941/2001 (mesma inteligência

do art. 248, do CPC).

Artigo 12 - A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele dependam diretamente.

Parágrafo único - Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida por quem lhe deu causa.

Em suma, a r. sentença de primeiro grau

merece ser parcialmente reformada, uma vez configurada a

legalidade da multa sancionatória no percentual de 100%

do valor do crédito de ICMS indevidamente aproveitado

pelo contribuinte , restando integralmente improcedente a

pretensão inicial da empresa-autora. No mais, o decisum

deve permanecer íntegro, inclusive no tocante à

distribuição dos ônus da sucumbência e quanto à fixação

da verba honorária devida em favor do Procurador do

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Estado.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela empresa-autora e DOU PROVIMENTO ao apelo da Fazenda Estadual, de modo a REFORMAR EM PARTE a r. sentença de primeiro grau para JULGAR INTEGRALMENTE IMPROCEDENTE a pretensão inicial, nos termos da fundamentação. Com isso, afora o reconhecimento da legalidade da multa sancionatória no percentual de 100% do valor do crédito de ICMS indevidamente aproveitado pelo contribuinte , o decisum, no mais, deve permanecer íntegro, inclusive no tocante à distribuição dos ônus da sucumbência e quanto à fixação da verba honorária devida em favor do Procurador do Estado.

PAULO BARCELLOS GATTI

RELATOR