TJSP • Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública • XXXXX-89.2023.8.26.0322 • Vara do Juizado Especial Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Vara do Juizado Especial Cível de Lins (SP) Rua Gil Pimentel Moura, nº 51 – CEP XXXXX-920 XXXXX-89.2023.8.26.0322 - lauda SENTENÇA Proc. XXXXX-89.2023.8.26.0322 1. Relatório Perci Anderson de Paula x Estado de São Paulo Dados do vínculo: Inicial: O Requerente é servidor público estadual, pertencente aos quadros da Secretaria da Administração Penitenciária, no cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, conforme se faz prova com os documentos em anexo.(...) A presente ação tem como objetivo ver reconhecido o direito do autor ao correto cálculo do Adicional por Tempo de Serviço, ou seja, a EXTENSÃO DO BENEFÍCIO QUINQUÊNIO SOBRE OS VENCIMENTOS INTEGRAIS, INCLUINDO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE percebido pelo autor, tendo em vista a sua natureza jurídica.(...) O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE foi instituído pela LC 432/85 e, assim como ocorre para os policiais militares e agentes penitenciários, é pago indistintamente a todos os agentes de escolta e vigilância penitenciária do Estado, inclusive aos inativos, não apresentando, portanto, caráter eventual, e sim, natureza permanente.(...) Ademais, sobre o referido adicional incide desconto de contribuição previdenciária e integra os proventos dos servidores aposentados da categoria. Ainda, o mesmo benefício serve de base de cálculo para da sexta-parte, que também é um adicional temporal.(...) A questão trazida pelo autor (adicional de insalubridade integrar a base de cálculo do adicional temporal) já foi analisada e resolvida por esta TURMA DE UNIFORMIZAÇÃO, no "representativo de controvérsia" de número XXXXX- 91.2020.8.26.9046, julgado em 21/12/2021, representando o entendimento firmado de número 14, e que serve de paradigma para casos análogos, como previsto no artigo 6º, parágrafo quinto, primeira parte do Provimento 553/11.(...) Tal entendimento consolidado foi estendido aos agentes penitenciários e agentes de escolta e vigilância penitenciária através do PUIL XXXXX- 51.2020.8.26.9050, de relatoria da Exa. Sra. Dra. Simone Gomes Rodrigues Casoretti, julgado em 27/08/2021.(...) Pelo julgamento de total PROCEDÊNCIA do presente pedido, dispensando-se a designação de audiência de conciliação, e julgando-se antecipadamente a lide, CONDENANDO-SE a requerida ao RECÁLCULO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (QUINQUÊNIO), PARA QUE INCIDA SOBRE OS SEUS VENCIMENTOS INTEGRAIS, INCLUINDO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PERCEBIDO, ou seja, todas as parcelas pecuniárias efetivamente recebidas, incorporadas ou não, e não somente sobre o salário base, com a exclusão somente das verbas eventuais; O pagamento das diferenças dos valores que não foram percebidos pelo autor, a serem apuradas em liquidação, com o seu consequente APOSTILAMENTO, e com aplicação da correção monetária, e juros de mora, nos termos legais, sempre com a observação da prescrição quinquenal; A parte demonstrou residência nesta comarca (fl. 24). Defesa: Tem-se, portanto, que, à luz do entendimento do STF – reforçado, especificamente para o Estado de São Paulo, nos citados RE 1.153.964 e RE 978.559 – o adicional temporal deve incidir apenas sobre o vencimento, isto é, o salário ou padrão-base, não sendo devida a inclusão em sua base de cálculo de quaisquer outras parcelas, independentemente de sua natureza. Deveria ser irrelevante, portanto, se a verba é permanente ou eventual.(...) A turma de uniformização já decidiu a impossibilidade de inclusão do acional de insalubridade na base de cálculo dos quinquênios:(...) Portanto, a vantagem em questão é propter laborem (gratificação de serviço) e, como tal, não é geral para fins de incidência dos adicionais temporais, de modo que a fórmula de cálculo atualmente feita pela Fazenda deve ser considerada correta.(...) Requer sejam acatadas as preliminares apresentadas, bem como seja acolhida a defesa de mérito com reconhecimento da improcedência total do pedido, seja com fundamento na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, seja pela impossibilidade de inclusão de verbas eventuais e específicas na base de cálculo de adicional temporal. Houve réplica. 2. Fundamentação A RE 1.153.964/SP- não aplicação ao presente caso (destaquei): Recurso inominado. Recálculo dos quinquênios. Inclusão do adicional de insalubridade sobre a base de cálculo. Verba que é paga indistintamente aos servidores. Adicional de insalubridade que integra remuneração dos servidores, inclusive incorporando-se nos proventos de aposentadoria. Entendimento firmado no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Cível nº XXXXX-51.2020.8.26.9050. Decisão isolada proferida no RE nº 1.153.964/SP, sem efeito vinculante, que não altera os posicionamentos adotados. Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido (TJSP; Recurso Inominado Cível XXXXX-55.2022.8.26.0411; Relator (a): Aline Sugahara Bertaco; Órgão Julgador: Turma Recursal Cível e Criminal; Foro de Pacaembu - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 01/06/2023; Data de Registro: 01/06/2023). Recurso inominado da parte requerida – Servidor Público Estadual (Agente Penitenciário) – Pretensão de revisão da base de cálculo do adicional de tempo de serviço (quinquênio) para incidir sobre os vencimentos integrais – Adicional de insalubridade – O adicional de insalubridade deve ser considerado base de cálculo dos adicionais temporais – Desconfiguração do caráter eventual e precário do adicional de insalubridade para os policiais militares e civis (ativos e inativos) e agentes de segurança penitenciária – Verba permanente que é paga indistintamente a todos os integrantes da carreira – Entendimento firmado no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Processo nº XXXXX-51.2020.8.26.9050) – Precedente não vinculante formado no RE 1.153.964/SP não é aplicável ao funcionalismo do Estado de São Paulo – Sentença mantida por seus próprios fundamentos – Recurso improvido (TJSP; Recurso Inominado Cível XXXXX-11.2022.8.26.0229; Relator (a): Eugênio Augusto Clementi Júnior; Órgão Julgador: 1ª Turma Civel, Criminal e Fazenda; Foro de Hortolândia - Vara do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 30/01/2023; Data de Registro: 30/01/2023). IRDR XXXXX-31.2021.8.26.0000 (Tema 47)- não aplicação da suspensão por envolver servidor de categoria distinta Não desconheço a determinação de suspensão dos processos em andamento proferida no IRDR XXXXX-31.2021.8.26.0000 (Tema 47) que se discute a integração do adicional de insalubridade na base de cálculo do adicional por tempo de serviço de policiais militares, mas o juízo entende que a suspensão não se aplica ao presente caso por envolver servidor de classe distinta (Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária). Tema 47 - IRDR – PM – Quinquênio – Base - Cálculo Processo Paradigma: IRDR Nº XXXXX-31.2021.8.26.0000 Assunto: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO Órgão Julgador: Turma Especial de Direito Público NUT: 8.26.1.000047 Relator (a):Desembargador TORRES DE CARVALHO Data de Admissão: 19/11/2021 Data de Publicação do Acórdão de Admissibilidade: 30/11/2021 Questão submetida a julgamento: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. Policial militar. Adicional por tempo de serviço (quinquênio). Base de cálculo restrita ou ampliada. CF, art. 42 e 142. CE, art. 124 a 138. LCE nº 731/93. Divergência entre as Câmaras que compõem a Seção de Direito Público.(...) 4. IRDR. Questões a apreciar. O diferente regramento parece indicar que as regras do servidor civil só se aplicam ao servidor militar 'naquilo que não colidir com a legislação específica' e, no conflito delas, prevalecem as regras próprias ao servidor militar. Daí decorre a tese a ser definida pela Turma Especial: (a) o adicional por tempo de serviço do policial militar é calculado nos termos o art. 3º inciso II da LCE nº 731/93, a ele não se aplicando, à falta de previsão em lei, as regras próprias do servidor civil; (b) a inclusão ou não do adicional de insalubridade nessa base de cálculo. Incidente admitido, sem a suspensão das ações em andamento em primeiro e segundo grau nas Varas e Turmas Recursais e nas Varas e neste Tribunal. Aos 25/5/2023 houve determinação de suspensão (destaquei): 1 Fls. 387/390: O IRDR foi admitido sem a suspensão dos processos em andamento ante a previsão de um rápido julgamento, que acabou não ocorrendo. Em XXXXX-12-2022 o Estado (fls. 355/356) noticiou um repentino aumento na distribuição de ações individuais nos Juizados Especiais versando o mesmo tema, quando passou de uma média de cem ações/mês até fevereiro de 2022 para mais de seiscentas ações/mês no final de 2022 (fls. 358); noticiou também o julgamento em XXXXX-8-2021 pela Turma de Uniformização dos Juizados Especiais da Fazenda do PUIL nº XXXXX-51.2020.8.26.9050, de tese nesse mesmo tema em sentido eventualmente diverso daquele a ser aqui afirmado; e pediu a suspensão de todos os processos em andamento que tenham por objeto a questão aqui cuidada. Embora manifestando preocupação com o alegado, em XXXXX-12-2022 indeferi o pedido ante o próximo julgamento do incidente (fls. 363). O julgamento foi iniciado em XXXXX-2-2023 e em seguida suspenso por um pedido de vista (fls. 373/374). 2. O Estado renovou em XXXXX-2-2023 o pedido de suspensão das ações em andamento (fls. 376/379) noticiando a elevada distribuição em primeiro grau (767 processos em dezembro de 2022, 1760 processos em janeiro de 2023 e 380 processos novos nos primeiros dez dias de fevereiro). O pedido não foi apreciado ante a inclusão em pauta; o julgamento foi suspenso em XXXXX-4-2023 ante a ausência justificada de um desembargando componente da Turma Especial (fls. 384/385). 3. O Estado, mais uma vez, em XXXXX-5-2023 insistiu na suspensão dos processos sobre o mesmo tema em primeiro e segundo graus; indicou a distribuição de 957 processos novos em fevereiro, 1031 processos em março e 769 processos em abril deste ano, todos fundados na uniformização de jurisprudência definida pela respectiva Turma de Uniformização. E, revendo a questão, não vejo como negar o pedido. 4. Embora o julgamento esteja em curso, o relator mantém a competência ou atribuição para apreciação dos pedidos urgentes em que este se enquadra. A definição do tema pela Turma Especial em sentido possivelmente diverso daquele estabelecido pela Turma de Uniformização dos Juizados Especiais e a grande quantidade [e a súbita aceleração da distribuição] indica que, nessa hipótese, o possível conflito redundará em número enorme de reclamações e um trabalho triplicado para a afirmação da tese eventualmente estabelecida pelo Tribunal de Justiça para cumprimento do art. 985 do CPC, em ônus relevante para as partes e para o sistema de justiça em seu todo. É mais adequado, ante a indefinição da data em que o julgamento do IRDR será concluído, que se suspendam as ações em andamento e as novas até nova determinação. 5. Em consequência, nos termos do art. 982 inciso I do CPC e 'ad referendum' da Turma Especial, suspendo os processos individuais e coletivos pendentes e os que forem distribuídos que discutam o tema aqui tratado (a base de cálculo do adicional por tempo de serviço de policiais militares e sua eventual integração pelo adicional de insalubridade) primeiro e segundo graus neste Estado, até nova determinação. Comunique-se. No mais, aguarde-se o prosseguimento do incidente. Os quinquênios estão sendo calculados apenas sobre o salário-base e RETP. Confirmei isso ao calcular 20% de R$ 2.256,60 + R$ 2.256,60 e chegar ao valor de R$ 902,64 estampado no holerite de fl. 19. A inclusão do adicional de insalubridade na base de cálculo da contribuição previdenciária ficou evidente no holerite de fl. 18. O total de vencimentos (incluído o adicional de insalubridade) refletiu exatamente ao salário de contribuição. Policiais militares e agentes penitenciários costumar ajuizar ações com a intenção de que a contribuição previdenciária não incida sobre o adicional de insalubridade recebido em atividade. Outros, a exemplo da pretensão aqui analisada, ajuízam demandas para que o adicional de insalubridade recebido em atividade integre bases de cálculos de quinquênios e sexta-parte. O Estado normalmente sustenta: a) nas ações sobre contribuição previdenciária, que o adicional de insalubridade é verba incorporável e que por isso sujeita à tributação; b) nas ações sobre adicional de tempo de serviço e sexta-parte, que o que o adicional de insalubridade é verba “propter laborem”, não incorporável, e que por isso não deve integrar as bases de cálculos daquelas duas verbas. Eis o que foi decidido pelo STF no RE 593.068 (destaquei): O STF decidiu (destaquei): Tema 163 - Contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade. Relator: MIN. ROBERTO BARROSO Leading Case: RE 593.068 O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 163 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para determinar a restituição das parcelas não prescritas, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli (Presidente), Marco Aurélio e Gilmar Mendes. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade'”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, sucessor do Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 11.10.2018. Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. Trechos do julgado: Na origem, trata-se de ação ordinária ajuizada por uma servidora pública federal que pretende impedir a União de efetuar descontos previdenciários sobre o terço de férias, adicional de serviço extraordinário e o adicional de insalubridade, bem como “quaisquer outras verbas de caráter transitório que venha a receber”. (...) Cuida-se de recurso extraordinário interposto por Cátia Mara de Oliveira de Melo contra decisão proferida pela Segunda Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado de Santa Catarina. Na decisão recorrida foi adotado o entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre o terço de férias e adicionais por serviços extraordinários e por insalubridade, pois essas parcelas integram o conceito de remuneração, que consiste na base de cálculo do tributo. (...) A Lei nº 9.783/1999 regulamentou a base econômica da incidência da contribuição previdenciária dos servidores públicos. (...) Porém, conforme assentado pelo Ministro Cezar Peluso no voto proferido no RE 434.754, “o Plenário desta Corte, em sessão administrativa do dia 18 de dezembro de 2002, firmou o entendimento de que a contribuição previdenciária do servidor público não pode incidir sobre parcelas não computadas para o cálculo dos benefícios de aposentadoria.” (...) Veja-se, então, que tanto para o regime geral quanto para o regime próprio a base de cálculo da contribuição previdenciária é o salário ou a remuneração do empregado ou do servidor, aos quais devem ser incorporados os chamados “ganhos habituais”. Tal incorporação se dá tanto para fins de incidência do tributo como para cálculo dos benefícios. A consequência inexorável, portanto, é que o que não constitua ganho incorporável aos proventos da aposentadoria não sofre a incidência da contribuição previdenciária. (...) Note-se que essa lógica se aplica tanto ao regime geral de previdência social quanto ao regime próprio. Todavia, os §§ 2º e 3º do art. 40 da CF/88 enfatizam a pertinência desta assertiva no âmbito do regime próprio. De fato, ao estabelecerem que os proventos de aposentadoria serão calculados com base na remuneração do servidor, e que não poderão excedê-los, os dispositivos reforçam a mínima referibilidade que deve existir entre remuneração de contribuição e proventos de aposentadoria. Portanto, a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos do servidor representa negação a esta exigência de referibilidade, em violação aos §§ 2º e 3º do art. 40 e § 11 do art. 201 da CF/88. (...) De modo que, a partir do advento da Lei nº 12.688 (em 18 de julho de 2012), há previsão legal acerca da não incidência de contribuição previdenciária do servidor público sobre o adicional de férias, o adicional pelo serviço extraordinário e o adicional noturno. Porém, mesmo antes disso, em razão do disposto nos §§ 2º e 3º do art. 40 e do § 11 do art. 201, todos da CF/88, pode-se afirmar que a Constituição de 1988 já proibia a incidência daquele tributo não apenas sobre as mencionadas verbas, mas também sobre as demais que igualmente não sejam incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público. Assim, a legislação veio, no essencial, a referendar a posição consolidada no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Tal demanda foi proposta por uma servidora federal catarinense cujo cargo não foi mencionado. Nada foi dito sobre se o adicional de insalubridade, no caso dela, era ou não incorporável. Ao contrário, o julgado considerou justamente que porque o adicional de insalubridade não refletiria nos proventos, ele não deveria compor a base de cálculo da contribuição previdenciária. Em razão disso: a) o Tema 163 do STF (“Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade'”) não pode ser aplicado à situação de todo e qualquer servidor de toda e qualquer unidade federativa sem que antes se verifique, à luz da legislação estadual aplicável, se o adicional de insalubridade é incorporável; b) o adicional de insalubridade incorporável deve se sujeitar à incidência da contribuição previdenciária, conforme raciocínio que norteou a solução do referido “leading case”. É importante mencionar que antes do Tema 163 (2018) o STF já tinha analisado o RE 642.682 em regime de repercussão geral (2011): Ementa: RECURSO. Extraordinário. Adicional de insalubridade. Lei Complementar Estadual nº 432/1985. Extensão. Policiais militares inativos. Precedentes. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência. Recurso improvido. É incompatível com a Constituição a extensão, aos policiais militares inativos e pensionistas, do adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo. Provimento de embargos de declaração: Ante o exposto, acolho os presentes embargos declaratórios para determinar a inversão do ônus de sucumbência, em razão do provimento do extraordinário, assim como corrijo a ementa para consignar o termo “Recurso provido.” no lugar de “Recurso improvido”. O acórdão enfatizou que o Supremo tinha entendimento consolidado de que não cabia aos policiais militares e pensionistas a extensão do adicional de insalubridade previsto na Lei Complementar paulista 432/1985. O julgado foi bastante sucinto; limitou-se a reafirmar a jurisprudência e a relacionar julgados editados de 2006 a 2011. O relatório não detalhou o impasse. Há alguns anos eram comuns as demandas propostas por policiais que tinham se aposentado antes da edição da LCE 432/1985 e que desejavam passar a receber o adicional de insalubridade por ela instituído. Normalmente os pedidos não eram acolhidos, pois a exposição ao risco e estar em atividade depois da vigência da Lei 432 eram requisitos. Suspeitei que o STF, ao decidir o RE 642.682, estivesse analisando justamente esse tipo de demanda. Afinal, o policial militar inativo paulista tem recebido o adicional de insalubridade incorporado. Pensei que se algum policial inativo teve de demandar, é por que já estava aposentado quando surgiu a lei da insalubridade e porque desejou receber também tal verba, o que o Supremo decidiu que não era possível. Pensando nisso, fui pesquisar acórdãos mencionados no RE 642.682 (repercussão geral), já que nele mesmo não houve descrição suficiente do caso concreto. Selecionei três casos julgados em 2011 ( RE 538.560, RE 633.693 e RE 630.901) que foram no primeiro mencionados. Não consegui saber, pelo “site”, que tipo de controvérsia dirimiram e, portanto, de que maneira influenciaram na solução do RE 642.682. Enviei ao STF pedidos de inteiros teores dos três julgados e recebi respostas que confirmaram a minha suspeita (destaquei): RE 538.560 Decisão: Vistos. Estado de São Paulo interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, assim ementado: “COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - Servidores Inativos da Polícia Militar - Adicional de insalubridade - Lei Complementar 432/85 - Extensão do adicional de insalubridade aos inativados após a vigência da lei 432/85 - A Lei não retroagiu seus efeitos para alcançar situações jurídicas já consolidadas - GAP - Gratificação por Atividade de Polícia - Lei 873/2000 - Natureza "pro labore faciendo"- Recursos oficial e voluntário da Fazenda parcialmente providos - Recurso dos autores não provido” (fl. 728). Alega o recorrente violação do artigo 40, parágrafo 8º, da Constituição Federal, uma vez que “adicional de insalubridade não se estende aos servidores inativos, porque é vantagem propter laborem ou facto officii, cujo pagamento se torna inviável quando cessadas as condições de insalubridade” (fl. 764). Contra-arrazoado (fls. 787 a 794), o recurso extraordinário (fls. 760 a 765) foi admitido (fls. 798/799). Verifica-se nos autos que o acórdão supra também foi objeto de recurso extraordinário interposto pelos recorridos, não admitido no Tribunal de origem (fls. 796/797). O agravo interposto contra essa decisão, autuado nesta Corte como Agravo de Instrumento nº 647.623/SP, foi provido pelo Ministro Sepúlveda Pertence para determinar, tão somente, a extensão da Gratificação por Atividade de Polícia - GAP aos agravantes. Necessário ressaltar, outrossim, que o objeto do referido agravo não se confunde com o tema suscitado no presente recurso extraordinário, que versa unicamente sobre adicional de insalubridade. Decido. Anote-se, inicialmente, que o acórdão recorrido foi publicado em 12/6/06, como expresso na certidão de folha 739, não sendo exigível a demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. A irresignação merece prosperar, uma vez que o acórdão recorrido não está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, firme no sentido de que o adicional de insalubridade, instituído pela Lei Complementar nº 432/85 do Estado de São Paulo, é devido aos militares enquanto estiverem no exercício de atividade insalubre, não sendo devida sua extensão aos inativos e pensionistas. Sobre o tema, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, CONVERTIDO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. SERVIDOR PÚBLICO. MILITAR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LC 432/85. ARTIGO 40, § 4º, DA CB. INAPLICABILIDADE. 1. O adicional de insalubridade é deferido apenas aos militares enquanto no exercício da atividade insalubre. Extensão aos inativos que se aposentaram antes de sua instituição ou que não serviram em condições insalubres. Impossibilidade. Precedentes. 2. Agravo regimental interposto por Adamastor Carneiro e Outros a que se nega provimento. 3. Agravo regimental interposto pelo Estado de São Paulo a que se dá provimento tão-somente para explicitar ” (AI nº 493.401/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 27/10/06); “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 432/85. ART. 40, § 8º, DA CF. EXTENSÃO. MILITARES INATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - A jurisprudência dessa Corte é pacífica no sentido de que o adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar Estadual 432/85, por não ser vantagem de caráter geral, não se estende aos militares inativos. II - Agravo regimental improvido.” (RE nº 391.551/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 13/8/10). No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: AI nº 812.895/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 10/11/10; AI nº 766.706/SP, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 7/6/10; e AI nº 773.577/SP, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 15/12/09. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento para reformar o acórdão recorrido na parte que julgou procedente o pedido inicial relativo ao adicional de insalubridade. Publique-se. Brasília, 17 de março de 2011. Ministro Dias Toffoli Relator RE 633.693 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. MILITARES DO ESTADO DE SÃO PAULO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LC 432/85. NATUREZA PRO LABORE FACIENDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. O pagamento do adicional de insalubridade instituído pela LC 432/85 de São Paulo só é devida aos militares do Estado de São Paulo que comprovem documentalmente o exercício de atividade insalubre. Precedentes: RE 391.551-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 13/08/10 e AI 493.401-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 27/10/06. 2. In casu, o acórdão recorrido divergiu da jurisprudência firmada pelas duas turmas desta Suprema Corte ao consignar ser devido o pagamento do adicional de insalubridade a pensionista de policial militar. 3. Recurso extraordinário provido. DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (fl. 75): “PENSIONISTA DE POLICIAL MILITAR – Pretensão objetivando a percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, estabelecido na LC nº 432/85 – Improcedência do pedido pronunciada em primeiro grau – Decisório que não merece subsistir – Vantagem que, a partir do Boletim Geral nº 140/92, foi deferida a todos os policiais militares, de forma irrestrita – Direito à percepção do adicional que passou a existir para todos os milicianos pelo menos a partir do citado ato administrativo, com repercussão na composição de proventos e pensões – Incidência do disposto no art. 40, § 4º, da CF, cujo teor foi preservado pela EC nº 20/98, ao acrescentar o § 8º ao artigo citado – Apelo provido ” Contra essa decisão foi interposto o presente recurso extraordinário onde se alega violação ao art. 40, § 8º, da Constituição Federal. Sustenta-se que “(...) o adicional de insalubridade é uma vantagem pecuniária devida EM RAZÃO DA VERIFICAÇÃO DA INSALUBRIDADE. Disso resulta que para o policial militar inativo e, com maior razão, para sua pensionista, não há direito ao adicional de insalubridade, porque cessada a atividade insalubre” (fl. 101). É o relatório. DECIDO. Com razão a recorrente. Ab initio, deixo de apreciar a existência da repercussão geral, uma vez que o artigo 323, § 1º, do RISTF dispõe que "tal procedimento não terá lugar, quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante, casos em que se presume a existência de repercussão geral”. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar 432/85 tem natureza pro labore faciendo, ou seja, só é devido aos militares do Estado de São Paulo que exerçam atividade insalubre devidamente comprovada documentalmente, não podendo o referido adicional ser estendido aos militares reformados ou aos seus pensionistas. Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 432/85. ART. 40, § 8º, DA CF. EXTENSÃO. MILITARES INATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A jurisprudência dessa Corte é pacífica no sentido de que o adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar Estadual 432/85, por não ser vantagem de caráter geral, não se estende aos militares inativos. II – Agravo regimental improvido.” (RE 391.551-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 13/08/10). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, CONVERTIDO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. SERVIDOR PÚBLICO. MILITAR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LC 432/85. ARTIGO 40, § 4o, DA CB. INAPLICABILIDADE. 1.O adicional de insalubridade é deferido apenas aos militares enquanto no exercício da atividade insalubre. Extensão aos inativos que se aposentaram antes de sua instituição ou que não serviram em condições insalubres. Impossibilidade. Precedentes. 2.Agravo regimental interposto por Adamastor Carneiro e Outros a que se nega provimento. 3. Agravo regimental interposto pelo Estado de São Paulo a que se dá provimento tão-somente para explicitar que as custas e os honorários advocatícios serão apurados em liquidação de sentença.” (AI 493.401-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 27/10/06). Desse entendimento divergiu o acórdão recorrido. Ex positis, DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário, e condeno a recorrida ao pagamento das custas e sucumbência, ressalvada eventual concessão de gratuidade de justiça. Publique-se. Brasília, 9 de maio de 2011. Ministro LUIZ FUX - Relator RE 630.901 Relator (a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento: 29/03/2011 Publicação: 04/04/2011 Decisão: 1. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do TJ/SP que reconheceu o direito de policiais militares aposentados à percepção do adicional de insalubridade previsto na Lei Complementar Estadual 432/85, assim ementado: “ SERVIDOR PÚBLICO – Adicional de insalubridade – Policial Militar – Lei Complementar 432/85 – Direito reconhecido – Extensão aos inativos – ação procedente – Sentença confirmada – Juro de mora de 0,5% ao mês (Lei 9.494/97; cf. MP XXXXX-35) – Recurso voluntário desprovido” (fl. 154). 2. O Estado de São Paulo, nas razões do recurso, alega violação aos artigos 2º, 5º, II, 37, caput, 40, § 8º, da CF, além do desrespeito às Súmulas STF 339 e 359. 3. Admitido o recurso na origem (fls. 217-218), subiram os autos. 4. O recurso merece prosperar. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que o adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar 432/85, do Estado de São Paulo, constitui vantagem funcional que contempla apenas servidores militares no exercício de atividade insalubre, devidamente comprovada por meio de laudo pericial, e não se estende aos proventos dos aposentados. Inaplicável, nesse caso, a norma do art. 40, § 8º, da Constituição ( RE XXXXX/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, 1a Turma, unânime, DJ 13.02.98; e RE XXXXX/SP, rel. Min. Maurício Corrêa, 2a Turma, unânime, DJ 22.05.98). Vejam-se, ainda, o RE 443.355-AgR/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ 28.04.2006; e o AI 493.401-AgR/SP, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, unânime, DJ 27.10.2006, este assim ementado: “ AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, CONVERTIDO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. SERVIDOR PÚBLICO. MILITAR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LC 432/85. ARTIGO 40, § 4º, DA CB. INAPLICABILIDADE. 1. O adicional de insalubridade é deferido apenas aos militares enquanto no exercício da atividade insalubre. Extensão aos inativos que se aposentaram antes de sua instituição ou que não serviram em condições insalubres. Impossibilidade. Precedentes. 2. Agravo regimental interposto por Adamastor Carneiro e Outros a que se nega provimento. 3. Agravo regimental interposto pelo Estado de São Paulo a que se dá provimento tão-somente para explicitar que as custas e os honorários advocatícios serão apurados em liquidação de sentença”. No mesmo sentido, aponto também decisões monocráticas mais recentes a respeito do tema: AI XXXXX/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 17.05.2005; AI 335.979-AgR-ED-ED-EDv/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 07.08.2009; RE XXXXX/SP, Min. Ricardo Lewandowiski, DJe 18.02.2010; e AI XXXXX/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 14.04.2010. 5. Dessa forma, tendo o acórdão recorrido divergido do entendimento da Suprema Corte, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do CPC). Condeno os autores ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em dez por cento do valor atribuído à causa, ressalvada a hipótese de concessão da justiça gratuita. Publique-se. Como dito, confirmei que os precedentes do STF realmente tratavam de pedidos de inativos ao tempo do advento da lei. Isso nem sempre fica claro nas citações de precedentes. O raciocínio não se aplica ao caso de tela, que versa pedido de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária em atividade que já percebe o adicional de insalubridade, paga contribuição previdenciária sobre ele e apenas deseja que o adicional integre a base de cálculo do adicional de tempo de serviço (quinquênio). O adicional de insalubridade inclusive já integra a base de cálculo da sexta-parte recebida pelo demandante (fl. 19- código 10.009). A incorporação de referida verba aos proventos de quem a recebia em atividade há algum tempo é realidade no Estado de São Paulo há anos... Convenci-me de que no presente caso o adicional de insalubridade tem natureza verdadeiramente remuneratória. Será fatalmente incorporado, salvo raríssimas exceções que não podem prejudicar a maciça maioria deles. Assim sendo, o adicional de insalubridade deve servir de base ao cálculo da contribuição previdenciária, mas também deve compor bases de cálculos de quinquênios. Em suma: No mesmo sentido: Agente de Segurança Penitenciária. Inclusão do adicional de insalubridade na base de cálculo de adicional por tempo de serviço (quinquênio). Verba de caráter não eventual. Admissibilidade. Recurso provido (TJSP; Recurso Inominado Cível XXXXX-87.2022.8.26.0361; Relator (a): Eduardo Calvert; Órgão Julgador: 2ª Turma Recursal Cível e Criminal; Foro de Mogi das Cruzes - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/06/2023; Data de Registro: 16/06/2023). Recurso Inominado. Agente penitenciário. Adicional por Tempo de Serviço. Incidência sobre o adicional de insalubridade. Verba que adquire caráter permanente diante da natureza da ocupação. Recurso a que se nega provimento. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. (TJSP; Recurso Inominado Cível XXXXX-15.2022.8.26.0282; Relator (a): Cristina Escher; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível e Criminal; Foro de Itatinga - Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 13/06/2023; Data de Registro: 13/06/2023) RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA. PEDIDO DE INCLUSÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NA BASE DE CÁLCULO DO QUINQUÊNIO. POSSIBILIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUE TEM CARÁTER PERMANENTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO DO JULGADO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (TJSP; Recurso Inominado Cível XXXXX-97.2023.8.26.0126; Relator (a): Júlio da Silva Branchini; Órgão Julgador: Turma Recursal Cível e Criminal; Foro de Caraguatatuba - Vara do Juizado Especial Cível e Criminal; Data do Julgamento: 26/05/2023; Data de Registro: 31/05/2023). RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA. INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NA BASE DE CÁLCULO DO QUINQUÊNIO. SENTENÇA QUE RECONHECEU O DIREITO À INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL SOBRE O CÁLCULO DO QUINQUÊNIO. VERBA DE CARÁTER PERMANENTE QUE DEVE COMPOR A BASE DE CÁLCULO DO QUINQUÊNIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO (TJSP; Recurso Inominado Cível XXXXX-66.2022.8.26.0322; Relator (a): Octavio Santos Antunes; Órgão Julgador: Turma Cível e Criminal; Foro de Lins - Vara do Juizado Especial Cível; Data do Julgamento: 31/05/2023; Data de Registro: 31/05/2023). Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária. Adicional por tempo de serviço. Base de cálculo composta pelos vencimentos integrais, incluindo-se o adicional de insalubridade, que, no caso em apreço, detém caráter permanente. Sentença reformada. Recurso provido (TJSP; Recurso Inominado Cível XXXXX-08.2022.8.26.0344; Relator (a): Gilberto Ferreira da Rocha; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível; Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/05/2023; Data de Registro: 23/05/2023). 3. Dispositivo Isso posto, julgo procedentes as pretensões para: a) reconhecer que o adicional de insalubridade deve integrar a base de cálculo de quinquênios diante da natureza remuneratória da verba, que, via de regra, é incorporável aos proventos do servidor Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária; b) condenar o requerido ao pagamento de diferenças não prescritas. A liquidação deverá ser feita em conformidade com o Tema 810 do STF, com o Tema 905 do STJ e com o art. 3º da EC 113/2021 (atualização pela Selic), em vigor a partir de 9/12/2021: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – ART. 3º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/21 – Incidência da taxa SELIC, que agrega correção monetária e juros de mora, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública – Índice a ser aplicado a partir de 09/12/21, quando passou a vigorar a EC nº 113/21 – Precedentes – Decisão mantida. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – Condenação ao pagamento de honorários advocatícios– Possibilidade – Princípio da causalidade – Decisão mantida. NEGA-SE PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO (TJSP; Agravo de Instrumento XXXXX-35.2022.8.26.0000; Relator (a): Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/08/2022; Data de Registro: 22/08/2022). Trechos: O ponto controvertido é a incidência ou não, ao caso sub judice, do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/21, que assim dispõe: “Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.” A respeito da incidência imediata das normas que tratam de correção monetária, decidiu o E. Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 1.220: “As normas que tratam do regime jurídico da correção monetária, por não serem suscetíveis de disposição pela vontade das partes, incidem imediatamente, alcançando apenas as situações jurídicas em curso de formação ou execução. (...) Tese: 'Lei que estipula índices de correção monetária a serem aplicados a períodos aquisitivos anteriores à sua entrada em vigor viola a garantia do direito adquirido'.” ( ADI 1220, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG XXXXX-03-2020 PUBLIC XXXXX-03-2020) Portanto, a taxa SELIC, que agrega correção monetária e juros de mora, é o índice a ser aplicado nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, mas somente a partir de 09/12/21, quando passou a vigorar a EC nº 113/21. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Critérios para cálculo da correção monetária. Decisão agravada que acolheu a impugnação da FESP e determinou estrita observância da coisa julgada, que determinou o cômputo dos consectários legais em conformidade com a Lei Federal nº 11.960/2009. Impossibilidade. Aplicação dos Temas 810 do STF e 905 do STJ, bem como do art. 3º da EC 113/2021, a partir de 9.12.2021. Matéria de ordem pública, que pode ser revista a qualquer tempo ou grau de jurisdição. Ausência de violação à coisa julgada e ao Tema 733 do STF. Precedentes desta C. Câmara e deste E. Tribunal de Justiça. Decisão reformada. Recurso provido (TJSP; Agravo de Instrumento XXXXX-20.2022.8.26.0000; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/08/2022; Data de Registro: 18/08/2022). Trechos: Portanto, no Tema 905, o Superior Tribunal de Justiça relativizou a coisa julgada, ao determinar que a constitucionalidade/legalidade dos índices de remuneração do capital e da mora deveria ser aferida em cada caso concreto. Na hipótese em discussão, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, no Tema 810, a inconstitucionalidade parcial da Lei nº 11.960/09, apenas em relação aos índices de correção monetária. Outrossim, o Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 491, apreciou a questão da aplicação da Lei nº 11.960/09 aos processos em curso, fixando a seguinte tese: “os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente”. Como se pode observar, os Tribunais Superiores seguem a orientação de que os critérios de correção monetária e juros não estão ao arbítrio do julgador, mas devem observar a lei vigente, sendo viável, portanto, a adequação dos valores em fase de cumprimento de sentença, em processos antigos, para aplicação dos corretos índices dos consectários legais, sob pena de se aplicar leis consideradas inconstitucionais. Custas e honorários por ora indevidos. Nos termos do Comunicado CG nº 1530/2021, alterado pelo comunicado CG nº 489/2022 (item 12) e Comunicado conjunto nº 373/2023: No sistema dos Juizados Especiais, em caso de interposição do Recurso Inominado, deverá ser elaborada certidão antes da remessa dos autos ao Colégio Recursal. Ressalvada a hipótese de concessão de gratuidade da justiça, o preparo corresponderá: a) à taxa judiciária de ingresso, no importe de 1% sobre o valor atualizado da causa, observado o valor mínimo de 5 (cinco) UFESPs, a ser recolhida na guia DARE; b) à taxa judiciária referente às custas de preparo, no importe de 4% sobre o valor fixado na sentença, se líquido, ou sobre o valor fixado equitativamente pelo MM. Juiz de Direito, se ilíquido ou ainda 4% sobre o valor atualizado atribuído à causa na ausência de pedido condenatório, a ser recolhida na guia DARE; c) às despesas processuais referentes a todos os serviços forenses eventualmente utilizados (despesas postais, diligências do Oficial de Justiça, taxas para pesquisas de endereço nos sistemas conveniados, custas para publicação de editais etc.), a serem recolhidas na guia FEDTJ, à exceção das diligências de Oficial de Justiça, que deverão ser colhidas na guia GRD. O preparo será recolhido de acordo com os critérios acima estabelecidos independente de cálculo elaborado pela serventia que apenas será responsável pela conferência dos valores e elaboração da certidão para juntada aos autos. Intimem-se. Cumpra-se. Lins (SP), 3/7/2023. José Evangelista Bueno Filho Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira Assistente Judiciário Juiz de Direito /DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME MARGEM DIREITA./