TRF3 • PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL • Servidores Ativos (6049) • XXXXX-77.2017.4.03.6301 • Órgão julgador 14ª Vara Gabinete JEF de São Paulo do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

14/01/2022

Número: XXXXX-77.2017.4.03.6301

Classe: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

Órgão julgador: 14a Vara Gabinete JEF de São Paulo

Última distribuição : 11/07/2017

Valor da causa: R$ 6.425,30

Assuntos: Servidores Ativos

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? SIM

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado MARIA REGINA DOMINGUES (AUTOR) RODRIGO SILVA ROMO (ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU) UNIVERSIDADE FEDERAL DE SÃO PAULO (REU)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

23590 14/09/2020 18:06 PETIÇÃO.PDF Petição 2002

PRFN - 3a Região - São Paulo - SP ANEXO II - FORMULÁRIO DE SOLICITAÇÃO DE CÁLCULOS - TRIBUTÁRIOS

1) Procurador (a): 2) Ramal:

3) Estagiário (a): 4) Ramal:

5) Divisão/Seccional: 6) Vara:

7) Nº Processo: Prazo Limite:

8) Autor: 9) CPF/CNPJ:

Art. 535 do CPC

10 ) Qual o tributo?

11) Tem relatório da RFB ou outros órgãos? fls. / id. e-dossiê:

12) Cálculo apresentado pela parte contrária fls./ id.

13) Decisão que define os critérios para elaborar os cálculos fls. / id.

14) Data da citação (E.C.ENERGIA ELÉTRICA) fls./ id.

15) Prescrição : 5 anos 10 anos

Manifestação em geral

16 ) Qual o tributo?

17) Tem relatório da RFB ou outros órgãos? fls. / id. e-dossiê:

18) Informar cálculo a ser conferido fls./ID

19) Decisão que define os critérios para elaboração dos cálculos fls. / id.

20) Data da citação (E.C.ENERGIA ELÉTRICA) fls./ id.

21) Tem cálculo anterior apresentado pela União Federal? cálculo de fls. / id.

22) Os critérios para elaboração do cálculo foram modicados, após a apresentação do cálculo pela União Federal?

Decisão que modificou os critérios para elaboração do cálculo fls. / id.

23) Observação:

Previsão do prazo médio para conclusão do cálculo: 5 dias úteis

Anexar os documentos essenciais para elaboração do cálculo solicitado.

PRFN - 3a Região - São Paulo - SP

ANEXO III - FORMULÁRIO DE SOLICITAÇÃO DE CÁLCULOS - TRIBUTÁRIOS

Explicação do preenchimento

9) Verificar se no processo estão listados/cadastrados CPF/CNPJ de todas as partes, uma vez que o Setor de cálculos não possui acesso ao sistema de consultas de CPF/CNPJ.

10 e 16) Tributo ou assunto: Ex.: E.C. s/veículo/combustível, I.I., IPI, IRPF, etc.

11 e 17) Os tributos que necessitam de análise/relatório da RFB encontram-se listados na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 14/2013. Para cálculo de empréstimo compulsório s/Energia Elétrica é necessário relatório da ELETROBRÁS.

Ressalta-se que, para solicitação de cálculos, é necessário que a RFB já tenha apresentado análise e que esse relatório seja anexado ao SAJ, já que o cálculo será apresentado com base nesse relatório.

Excepcionalmente, será admitida a realização de cálculo sem o relatório da RFB, desde que se restrinja a análise dos juros e da correção monetária aplicada. Para tanto, o procurador responsável deve requerer expressamente essa análise e orientar os critérios de cálculos a serem adotados.

12 e 18) Cálculo que será objeto de análise pelo setor de cálculo.

13 e 19) Listar apenas a decisão transitada em julgado que definiu os critérios para elaboração do cálculo. Exemplo: decisão que definiu a aplicação de expurgos, taxa SELIC, juros de mora.

14 e 20) Para cálculos de empréstimo compulsório s/Energia Elétrica, é necessário informar a data da citação, quando a decisão determina juros moratórios a partir da citação.

15) Indicar a prescrição de acordo com a decisão transitada em julgado.

21) Caso haja cálculo anterior apresentado pela União Federal, informar a fls./ID que o cálculo foi apresentado.

22) Informar a decisão proferida após o trânsito em julgado que tenha modificado os critérios para elaboração do cálculo.

23) Outras informações relevantes à elaboração dos cálculos solicitados que não foram abrangidas pelos itens acima e especificidades do caso que precisam ser consideradas pelo Setor de Cálculos.

PODER JUDICIÁRIO

JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

TERMO Nr: XXXXX/2018 SENTENÇA TIPO: B

PROCESSO Nr: XXXXX-77.2017.4.03.6301 AUTUADO EM 11/07/2017

ASSUNTO: XXXXX - SERVIDORES FEDERAIS ATIVOS E INATIVOS - CONTRIBUIÇÕES

PREVIDENCIÁRIAS

CLASSE: 1 - PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL

AUTOR: MARIA REGINA DOMINGUES

ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): SP235183 - RODRIGO SILVA ROMO

RÉU: UNIÃO FEDERAL (PFN) E OUTRO

PROCURADOR (A)/REPRESENTANTE:

DISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO EM 11/07/2017 18:21:18

DATA: 02/02/2018

LOCAL: Juizado Especial Federal Cível São Paulo, 1a Subseção Judiciária do Estado de São Paulo, à Av. Paulista, 1345, São Paulo/SP.

SENTENÇA

Trata-se de ação ordinária ajuizada pela parte autora contra a União Federal e a Universidade Federal de São Paulo - UNIFESP com o intuito de que seja declarada a inexistência da relação jurídico-tributária das partes no tocante à incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) e de contribuição previdenciária sobre valores pagos à parte autora a título de adicional por plantão hospitalar - APH.

Regularmente citadas, as partes contestaram.

É o relatório do necessário (art. 38 da Lei n. 9.099/1995).

Fundamento e Decido.

Primeiramente, ACOLHO a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela Universidade Federal de São Paulo (Unifesp). Referida pessoa jurídica é responsável apenas pelo desconto e posterior repasse dos tributos em análise à União, que é o ente instituidor dos tributos ora questionados e também destinatária das verbas, pelo que ressai como única legitimada para figurar no polo passivo. Em outras palavras, a relação jurídico-tributária é estabelecida tão somente entre a parte autora e a União, não pertencendo à UNIFESP o produto da tributação, que atua como mera responsável tributária (por substituição) pela retenção. Nesse sentido, mutatis mutandis :

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - CONTRIBUIÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS PARA CUSTEIO DE REGIME DE PREVIDÊNCIA - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIA DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE.

1. É ilegítima a inclusão da Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre no polo passivo de ação que discute direito de servidores públicos federais de não sofrerem a incidência da contribuição previdenciária da Lei 9.783/99 sobre abono de férias, gratificações e outras parcelas não incorporáveis aos proventos.

2. A UFCSPA age apenas como substituto tributário no recolhimento das contribuições previdenciárias, e não como sujeito ativo da relação jurídico-tributária.

3. Legitimidade da União, a quem as contribuições são destinadas.

4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp XXXXX/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON,

SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 16/09/2013)

Reconheço a prescrição quinquenal, nos termos do art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional, com redação dada pela Lei Complementar n. 118/2005, segundo o qual o prazo para pleitear a repetição de indébito tributário é de cinco anos contados do pagamento. Assim, estão prescritas as parcelas pagas até o quinquênio que precedeu o ajuizamento desta ação.

Passo à análise do mérito.

A parte autora pretende que seja reconhecida em juízo a não incidência do imposto de renda e da contribuição previdenciária sobre o adicional de plantão hospitalar - APH. Requer, em consequência, a restituição dos valores descontados de sua remuneração a esse título.

O APH foi instituído pela Lei n. 11.907/2009, cujos arts. 298 e 305 seguem transcritos:

"Art. 298. Fica instituído o Adicional por plantão Hospitalar - APH devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares, desempenhadas em regime de plantão nas áreas indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos hospitais universitários vinculados ao Ministério da Educação, do Hospital das Forças Armadas, vinculado ao Ministério da Defesa, e do Hospital Geral de Bonsucesso - HGB, do Instituto Nacional de Traumato-Ortopedia - INTO, do Instituto Nacional de Cardiologia de Laranjeiras - INCL, do Hospital dos Servidores do Estado - HSE, do Hospital Geral de Jacarepaguá - HGJ, do Hospital do Andaraí - HGA, do Hospital de Ipanema - HGI, do Hospital da Lagoa - HGL e do Instituto Nacional de Câncer - INCA, vinculados ao Ministério da Saúde. Parágrafo único. Farão jus ao APH os servidores em exercício nas unidades hospitalares de que trata o caput deste artigo quando trabalharem em regime de plantão:

I - integrantes do Plano de Carreiras dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação, de que trata a Lei nº 11.091, de 12 de janeiro de 2005, titulares de cargos de provimento efetivo da área de saúde;

II - integrantes da Carreira de Magistério Superior, de que trata a Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987, que desenvolvam atividades acadêmicas nas unidades hospitalares;

III - ocupantes dos cargos de provimento efetivo regidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em exercício nas unidades hospitalares do Ministério da Saúde referidas no caput deste artigo.

IV - integrantes da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho, estruturada pela Lei nº 11.355, de 19 de outubro de 2006, titulares de cargos de provimento efetivo da área de saúde em exercício nas unidades hospitalares.

IV - integrantes da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho, estruturada pela Lei nº 11.355, de 19 de outubro de 2006, titulares de cargos de provimento efetivo da área de saúde em exercício nas unidades hospitalares."

"Art. 305. O APH não será devido no caso de pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário ou adicional noturno referente à mesma hora de trabalho."

Partindo-se da exegese de tais dispositivos legais, observa-se que o legislador conferiu natureza salarial ao adicional de plantão hospitalar.

Trata-se, afinal, de contraprestação pecuniária pelo serviço prestado , e não para o serviço prestado; contraprestação essa que, ressalte-se, foi equiparada ao adicional noturno e ao adicional de horas extras.

Assim, é evidente a sua natureza jurídica remuneratória (não indenizatória) . E, tendo em vista a natureza salarial da verba discutida, não há que se falar em sua exclusão da base de cálculo do imposto de renda.

Já no que se refere à incidência da contribuição previdenciária, confira-se a redação do artigo 304 da Lei n. 11.907/2009:

"Art. 304. O APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem."

Como se sabe, a jurisprudência dos tribunais superiores consolidou-se no sentido de que apenas parcelas incorporáveis à remuneração do servidor público para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência de contribuição previdenciária.

Seguindo essa linha de entendimento, tendo em vista que o APH não se

incorpora à remuneração para fins de aposentadoria, é mesmo incabível a incidência da contribuição previdenciária.

Nesse sentido, trago à colação o entendimento sufragado pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região (grifei):

"ADMINISTTRATIVO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DESCONTO DO PSS E IMPOSTO DE RENDA SOCRE ADICIONAL DE PLANTÃO HOSPITALAR. ART. 40, CF. LEI Nº 11.907/09, ART. 298 E ART. 34. SOMENTE AS PARCELAS INCORPORÁVEIS AO SALÁRIO SOFREM INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES STF. APH NÃO SE INCORPORA AOS VENCIMENTOS DO SERVIDOR. AGRAVO DE INTRUMENTO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se na origem de ação ordinária objetivando que a ré se abstenha de realizar o desconto de PSS e Imposto de Renda sobre os valores recebidos a título de Adicional de plantão Hospitalar. 2. O art. 40 da CF/88 prevê acerca do regime previdenciário dos servidores públicos. Extrai-se da leitura do texto constitucional que a hipótese de incidência da contribuição previdenciária devida pelo servidor público alcança apenas as vantagens pecuniárias incorporáveis aos vencimentos em razão do caráter contributivo e solidário do sistema. 3. Ao enfrentar o tema no julgamento do agravo de instrumento nº 603537, o C. STF decidiu que"Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária"(2a Turma, Relator Ministro Eros Grau, 27.02.2007). 4. No caso específico dos autos, discute-se a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de Adicional por Plantão Hospitalar - APH, criado pelo artigo 298 da Lei nº 11.907/09. Ademais o artigo 34 do mesmo diploma legal dispõe" O APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem ". 5. Considerando, portanto, o entendimento do C. STF segundo o qual apenas parcelas incorporáveis ao salário do servidor podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária e que por expressa previsão legal o Adicional por Plantão Hospitalar - APH não se incorpora aos vencimentos, remuneração ou proventos do servidor, impõe-se o reconhecimento de que a verba em debate não pode ser objeto da incidência em análise . 6. Agravo de instrumento não provido." (TRF - 3a Região. Primeira Turma. AI n. XXXXX- 76.2017.4.03.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, e- DJF3 Judicial 1 DATA:23/06/2017)

Assim, é de rigor a parcial procedência apenas para exclusão da incidência da contribuição previdenciária sobre a verba recebida pela parte autora a título de APH.

DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

No que tange à probabilidade do direito vindicado, não há dúvida a respeito do direito da parte autora (na parcela em que reconhecida neste título judicial), tendo em vista que a presente demanda é julgada procedente em sede de cognição exauriente.

Já no que tange ao periculum in mora, trata-se de risco inerente à perniciosa sistemática do solve et repete , consoante afirma a mais abalizada e atual jurisprudência. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃ O PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAIS (NOTURNO, HORAS-EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE) - FALTAS ABONADAS/JUSTIFICADAS - INCIDÊNCIA - ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. PROVIMENTO PARCIAL. I - Cumpre esclarecer que o requisito do periculum in mora encontra-se preenchido, porquanto a demora na prestação jurisdicional pleiteada sujeitará a agravante a optar entre suportar as consequências da inadimplência ou recolher quantia que reputa indevida, para posteriormente pleitear a restituição daquilo que recolheu, segundo a perniciosa sistemática do solve et repete . (AI XXXXX20164030000, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/03/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. PIS. COFINS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Evidenciada a relevância da fundamentação, bem assim o perigo da demora já que a medida deixará de ser plenamente eficaz se o contribuinte for obrigado a "solve et repete" , deve ser concedida medida liminar para reconhecer-se a inexigibilidade do PIS e da COFINS sobre os valores referentes ao ICMS, e, assim, autorizar a parte agravante a proceder à suspensão do recolhimento nesses termos. (TRF4 5026473-90.2017.404.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 23/06/2017)

No mesmo sentido, ver TRF4, AG XXXXX-91.2017.404.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, em 12/05/2017.

Destarte, OFICIE-SE à fonte pagadora a fim de que, no prazo de 30 (trinta) dias, dê cumprimento à tutela ora deferida, deixando de proceder ao desconto de PSS sobre a parcela referente ao APH; registro que, caso a Universidade ainda não tenha sido excluída da relação jurídico-processual, a intimação da presente sentença servirá como intimação da antecipação dos efeitos da tutela, sendo desnecessária a expedição de ofício.

DA JUSTIÇA GRATUITA

DO INDEFERIMENTO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Inobstante a declaração de hipossuficiência econômica, verifico que a parte autora aufere rendimentos mensais da ordem de R$ 6.000,00 (ev. 5, fl. 192), o que conduz ao indeferimento do requerimento, eis que há absoluto descompasso entre tal remuneração a a circunstância prevista em Lei de não poder pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios (art. 98 do CPC).

Assim, nos termos do art. 99, § 2º do CPC, indefiro, por ora , os benefícios da Justiça Gratuita, ressalvando a possibilidade da parte autora comprovar os requerimentos no prazo de 10 (dez) dias após a intimação da presente.

Pela mesma razão (ausência de prévia manifestação), deixo, por ora, de aplicar a multa do art. 100, parágrafo único do CPC (multa do décuplo do valor das custas), até mesmo porque inexistem custas em primeiro grau de jurisdição no âmbito do JEF, sem prejuízo, porém, de eventual condenação em litigância de má-fé (art. 80, inc. II do CPC) por alterar a verdade dos fatos.

DISPOSITIVO

<#Ante o exposto, resolvo o mérito da controvérsia na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o APH (adicional de plantão hospitalar), bem como para CONDENAR a União a restituir à parte autora os valores recolhidos a esse título, observada a prescrição quinquenal, na forma acima especificada, tudo após o trânsito em julgado.

Os valores deverão ser corrigidos pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal.

No mais, JULGO EXTINTO o presente feito, sem resolução do mérito, no que se refere à Universidade Federal de São Paulo (Unifesp), nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

OFICIE-SE à fonte pagadora a fim de que, no prazo de 30 (trinta) dias, dê cumprimento à tutela ora deferida, deixando de proceder ao desconto de PSS sobre a parcela referente ao APH; registro que, caso a Universidade ainda não tenha sido excluída da relação jurídico-processual em momento anterior, a intimação da presente sentença servirá como intimação da antecipação dos efeitos da tutela, sendo desnecessária a expedição de ofício.

Julgo improcedentes os demais pedidos formulados.

Sem condenação em custas, tampouco em honorários advocatícios.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.#>

FELIPE RAUL BORGES BENALI

Juiz Federal

Documento Nº 2018/XXXXX-78953, assinado digitalmente por: FELIPE RAUL BORGES BENALI:10481